律师代理专利无效行政诉讼

专利无效行政诉讼中，都是以专利复审委员会为被告的案件，因此律师代理专利行政诉讼的对象仅涉及对诉讼中原告以及诉讼第三人的代理，一般不会介入到对被告的代理工作。

一、原告及律师需要注意的几个问题

原告及其代理律师参加专利无效行政诉讼，诉讼请求一定是要求法院撤销专利复审委员会作出的审查决定，起诉的理由则是专利复审委员会作出的审查决定在程序上和实体上不符合法律的规定， 具体为：

1、程序合法性问题

专利审查指南对于无效案件的审理有严格程序规定，遵守这些程序是专利复审委员会的义务，也是实体法准确适用的保障。如果专利复审委员会在作出专利无效审查决定过程中，没有遵守程序的要求，即使作出的决定在实体上可能没有错误，其行政行为也会被撤销。例如，在专利复审委员会作出专利无效审查过程中，请求人应当到庭参加口头审理，没有说明任何理由而没有到庭的，复审委员会应当根据专利审查指南的规定，作出视为其撤回无效请求的结案通知。即使请求人提供的证据足以证明专利权人的专利不具有创造性，复审委员会也不能作出宣告该专利无效的审查决定，如果该决定作出了，根据无效审查的程序，法院也会撤销复审委员会的决定。

原告以及代理人的工作，就是要针对专利复审委员会作出审查决定过程中适用程序的缺陷，依据法律提出理由，使法院注意到该缺陷已经对于实体的结果造成了偏差，从而作出撤销无效审查决定的裁判。

原告代理人对于程序的合法性质疑和要求司法审查可以围绕以下问题进行：

第一，是否应当通知当事人出席口头审理而没有通知;

第二，是否应当回避的审查员没有回避或者没有参加口审的审查员却参加了审查决定的作出;

第三，当事人出庭人员是否符合法律规定，授权是否有瑕疵，双方当事人对出庭人员有异议而没有被复审委员会接受等。

被告在行政处理案件的过程中，程序是否合法是这类行政案件审理的关键问题，也是代理人在诉讼中的代理要点之一。

2、实体上的问题

实体上问题包括事实认定错误和法律适用上存在不当。虽然人民法院本身不具有直接依据法律作出撤销或维持专利权有效的权利和职责，但是法院有权对于专利复审委员会作出的审查决定作出全面的审查，包括事实和法律适用的全面审查。例如，法院有权审查证据以及证据的采信，也有权审查专利复审委员会对于证据采信后作出判断的准确性，两者不可偏废。只要原告有充分的理由说明被告在事实认定和法律适用上存在缺陷即不符合专利法以及专利审查指南的规定，就可以主张法院撤销被告作出的审查决定。

原告以及代理人的工作是针对被告在证据采信、事实分析和法律适用上的缺陷，根据法律的规定作出分析和陈述，说服法院采信自己的观点。原告代理人对于实体问题的质疑和要求司法审查则主要可以针对以下问题进行：

第一，对证据的采信是否违反法律对于证据的一般规则或特别规则的规定、对于证据的不采信是否违反法律的有关规定;

第二，适用法律是否超出了无效宣告请求人的理由范围;

第三，适用法律是否与对证据的分析相一致等。

其中有关证据采信，需要注意以下几点：

第一，证据的形式要件，如域外证据是否经过公证、认证，取证过程是否在公证人员的公证下进行，书证是否有原件，证人是否与各方当事人有特殊的利害关系等，只要确实存在不符合法律规定的证据形式要件的，律师就要抓住一一提出，达到否定证据实体效力的目的。

第二，如果原告是无效请求人，被告在行政程序中对于自己所提供的证据不采信是不符合法律规定的证据采信规则的，原告需要进一步论证正是由于对于证据采信或不采信的不合法才导致了被告作出错误的决定。如果人民法院在审理中认为，对于原告在行政程序中提供的证据被告确实应该采信而不采信的，被告的行政行为就有很大的可能被撤销。

第三，专利行政诉讼中是否还能提供新的证据

无效请求人无论在诉讼中是原告或第三人，都不能再补充新的证据，因为专利复审委员会的审查决定的基础就是无效请求人在无效程序已提交的证据，补充证据超出了专利复审委员会的审查范围是不被允许的，但专利权人在诉讼中如果有能证明专利产品具有创造性的证据，例如很好的市场收益，科技进步的获奖证书等在商业上取得巨大成功的证据应积极向法庭提交，虽然一定会受到对方的质疑，但一般情况下这些证据能在心理上影响法官对发明创造性的判断，这种影响对于是否具有创造性的认定是有帮助的。

第四，专利行政诉讼中的鉴定意见

在专利无效行政诉讼案件中，有一部分的案件所涉及的技术比较复杂，可能涉及技术鉴定的问题。一种情况是人民法院认为需要进行鉴定，告知当事人案件需要听取专家意见或直接找有关机构进行技术鉴定，另外一种情况是原告申请技术鉴定，法院同意并进行委托鉴定。无论何种情况，原告、第三人及其代理人都有权提请法院注意鉴定人员或有关专家人选的适当性，从而保证这种鉴定或意见的听取是公平、科学、合法的。如果鉴定结论对原告或第三人不利时，在庭审质证过程中，原告或第三人以及代理人应对鉴定结论本身的科学性和鉴定人身份以及鉴定程序的合法性方面提出质疑和反驳，找出其缺陷，并应当积极举证，使鉴定结论不被采信。

总之，原告和律师应从复审委员所作审查决定的过程中找到无效程序中被告在程序和实体方面存在的具体缺陷，即要从无效宣告审查决定的字里行间找到不符合我国法律规定的具体描述和事实依据，并对其进行深入细致地法律分析，从而使法院能够接受原告的观点和意见。

二、第三人及律师需要注意的问题

在专利行政诉讼案件的审理中，涉及有第三人的，法院都会通知有利害关系的第三人参加诉讼。第三人是否参加诉讼并不影响案件的正常审理，但是由于该行政诉讼司法审查的后果会直接影响到第三人的利益，所以第三人一般都会参加诉讼。

第三人由于在专利行政诉讼中与原告和被告的地位有所不同，为其代理和为原告代理工作的侧重点也有较大的区别。

第三人的诉讼地位决定了其必须和被告站在同样的立场上，即支持被告的具体行政行为。所以，第三人的陈述和辩论一般是围绕被告的行为如何正确来进行的。除了支持被告的观点之外，为第三人的代理工作重点是，证明第三人在行政程序中所提供的证据具有合法性和关联性，证明被告适用法律的准确性。因为在专利行政诉讼案件中，专利行政机关在行政行为中采信的证据实际上多为第三人(或原告)提供，所以关于证据本身的合法性和与本案的关联性问题的论证，除了被告必须依法陈述外，第三人以及代理人应当积极、全面地进行论证，这也是对被告最好的支持。此外，对于被告运用这些证据适用法律作出的判断结论，第三人也有必要进行论证和陈述，以给予被告支持。需要注意的是，关于行政行为适用程序的合法性问题，第三人不必将证明责任揽到自己身上，而应该由被告去证明;如果第三人是无效请求人，一定不要在行政诉讼中提供新的证据，因为新证据的提供可能使法院和原告加深对于被告所作具体行政行为“证据不足”的印象，反而使原告的观点和证据更容易被采信。