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房地产项目转让的若干法律问题

一、地产项目转让的概念和目前业界趋势

近期以来,房地产项目转让的一个趋势是,不是一两块地的转让,而是整个项目公司出手。一般来说,房地产项目公司是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。目前,无论国家还是地方,对房地产项目公司均无系统或专项规定,但实际上登记注册的房地产项目公司早已大量存在。随着房地产市场的发展,投资者发现房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的某些风险,因此出现了大量事实上的项目公司即开发一个项目成立一个公司,项目彼此互不影响。

目前对房地产项目公司的收购实质上仍为广义的土地使用权转让,或为土地使用权的直接转让,或为在建工程转让,或为房地产项目转让。投资者之所以越来越多地选择房地产项目公司收购方式来进行土地使用权或房地产项目或在建工程转让,关键在于房地产公司收购相对于土地使用权直接转让、房地产项目转让和在建工程转让具有以下优点:

一是手续简单。对房地产项目公司收购只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让的变更登记手续(外商投资企业还应办理股权转让的审批手续)即可控制、管理整个项目,而土地使用权或项目或在建工程的转让却涉及到土地使用权的过户及建设手续的更名等手续,不仅合同内容复杂,而且手续复杂。

二是费用节省。土地使用权或项目或在建工程的转让与房地产项目公司收购相比,前者需多交相当于成交金额3%的契税和一笔交易手续费,显然通过收购房地产项目公司方式可以降低开发成本。

三是开发快捷。由于房地产项目公司收购一旦办妥股权转让手续,投资者即可投入资金进行后续开发建设,对于境外投资者及境内非房地产企业投资者而言,无需再另行成立房地产公司。

以房地产项目公司收购方式转让项目或土地使用权的不利之处在于,债务风险难以控制,如是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险等等。因此收购者务必要对所收购公司在收购之前的债权债务有一个清楚的了解,具体可通过委托审计来查清公司的资产负债。如以土地使用权或项目或在建工程的价值作为项目公司收购价,则务必约定项目公司在收购前的一切债权债务均要由原股东负责清理、承担,并应提供相应的有效担保或留下一定比例的转让金作为保证金等。

二、转让的条件和手续中的法律问题

房地产开发项目,一般是指已经批准立项,取得完备的土地使用权证,并在土地上作了一定投资,完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作,经过报建批准,取得施工许可证,具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。

在我国的房地产管理法中无明确的房地产开发项目转让的规定,但根据1998年7月20日施行的《城市房地产开发经营管理条例》第二十条、第二十一条规定,“转让房地产开发项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”,“转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。”可见,房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让,但又与土地使用权的直接转让有所不同,主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面,最主要的不同在于项目转让不仅转让了土地使用权,而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。

综合有关法律规定及最高人民法院的有关司法解释,房地产开发项目的转让应具备以下条件:

(1)转受让方应具备房地产开发经营资格(但受让方受让项目后作自用情形的除外);

(2)转让方已取得项目所在地块的建设用地批准证书或房地产权证;

(3)转让方持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证;

(4)项目土地使用权为出让取得的,房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上。

项目转让需要办理的法律手续包括:

(1)项目土地使用权为划拨取得的,应办理土地使用权出让手续;

(2)项目土地使用权的变更登记手续;

(3)房地产开发项目转让的备案手续,具体向房地产开发主管部门办理;

(4)建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续,具体向规划管理部门和建设管理部门办理;

(5)其他根据有关政府部门要求需要办理更名或备案的手续。

项目转让与在建工程转让的条件及手续基本相同,区别在于项目转让应整体转让,不能分割转让,而在建工程转让不仅可以全部转让,而且可以分割转让;又如项目转让后的开发量应归受让方,而在建工程转让后的开发量,应归转让方。由于无法律、法规支持,理论尚有争议,因此,上述比较只能作为笔者观点。

三、制作房地产项目转让合同应注意的问题

1、房地产开发项目转让必须由所有转让、受让的当事人以书面形式协商一致;

2、转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明,包括立项和规划批文等;

3、项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件;

4、已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目,应按公司法有关规定办理工商变更登记手续,同时办理房地产转让的变更登记手续;

5、成立项目公司的转让方的债权债务要明确,潜在债务的澄清,要约定公告程序;

6、未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目,应按项目土地使用的不同情况,申办变更立项和土地使用的批准手续;转让给合作各方以外当事人的,须获得原合作各方及受让方的一致同意;

7、转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续,转让时尚未付清出让金的,应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用,包括尚未付清的费用的承担方式;

8、项目转让时,项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发,转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人;

9、项目转让时,按出让合同的土地使用年限已开始使用的,转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除;

10、房地产项目转让前已实行预售的,应约定转让双方通知预购业主,并明确因此引起相应责任的处理方法;

11、均系要式的须经批准的行为:合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可,以及项目转让的土地使用人(股东或权益人)或者项目功能、用途等变更手续,均需获得政府有关主管部门的许可或批准,并持有批准文件或证照;

12、以转让项目公司股权方式;需约定:项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式,现有资产的认定,需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。

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