境外投资中的法律风险防范

近年来，中国企业境外投资持续增长。2010年中国对外直接投资流量位居全球第5位、存量位居第17位。2011年我国境内投资者共对全球132个国家和地区的3391家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现直接投资600.7亿美元，同比增长1.8%。

一、境外投资法律风险

境外投资涉及至少两个国家，不同国家在政治体制、商业习惯、文化背景、法律制度等方面也不尽相同。根据法律关系的性质不同，中国企业境外投资所涉及的法律风险主要有政治风险、外汇法律风险、税务法律风险、环境保护法律风险、知识产权风险、劳动法律风险等。

（一）政治风险

政治风险是指一国发生政治事件或出于政治因素的考虑而对境外投资造成的风险，政治风险主要有国家干预风险、政策变动风险、民族主义风险、恐怖主义风险等。政治风险在发展中国家主要表现为政局动荡或战争冲突，在发达国家主要表现为东道国基于国家安全等政治因素对境外投资所做的限制。

（二）外汇法律风险

境外投资中的外汇风险一方面指因外汇市场变动引起汇率的变动，致使以外币计价的资产上涨或者下降所带来的风险。在此情况下，中国企业应当考虑使用套期保值等财务手段避免汇率损失；另一方面指外汇汇出的法律风险。中国企业境外投资的主要目的是取得投资回报，因此投资人能否将资本金、利润等汇回本国是取得投资回报的关键。如果东道国存在外汇管制，则会妨碍投资人上述目的的实现。

（三）税务法律风险

中国企业的境外投资，通常会重点关注被投资企业的规模、交易金额、投资回收期等因素，而往往较少考虑到具体经营模式、盈利之后的利润汇回以及退出战略。而后者的妥善安排，往往牵涉到企业从中国税法、外国税法及国际税法角度出发做出的全面税务筹划。境外投资中，很多投资者为了避免双重征税，往往采取虚构避税营业地、设立离岸公司的方式，这种方式一方面导致母公司对项目公司管控的层级增加、法律监控减弱；另一方面可能违反投资目的国的法律，从而增加法律风险。

（四）环境保护法律风险

随着各国对境外投资导致的环境污染问题的重视,投资目的国环境的保护成为投资者面临的一个重要法律问题。目前,投资者对于海外投资的环境保护,承担着具有规范作用的国际软法义务和表现为东道国及母国政府规制的间接国际硬法义务。

环境保护法律风险还表现在为满足东道国环境保护法律，相应地增加项目的时间成本和经济成本，间接地增加了项目的风险。

（五）知识产权法律风险

中国企业境外投资不仅包括以取得资源为目的的投资，也包括获得商标、专利或专有技术为目的的投资。我国在知识产权保护方面起步较晚，加之法律体系不健全，导致相当比例的中国企业忽视知识产权的保护，因而常常在境外投资与并购中忽略了这一重要环节。

一般而言，在境外投资中，中国企业易遭受到的与知识产权保护相关的法律风险主要为注册商标被东道国企业抢注导致其产品不能进入东道国、所出售的产品侵犯了东道国现有的专利权等；在合作进行技术开发时，涉及合作开发技术知识产权的归属、权利范围等；另外，在收购境外技术型企业时，知识产权风险主要涉及收购前知识产权的检索及确认，以及对技术的评估与作价。

（六）劳动法律风险

劳动法律风险是中国企业境外并购后遭遇的典型法律问题。发达国家大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大，工会在投资或并购过程中、在投资完成后的经营活动中、甚至在裁员、退出投资等过程中均有巨大影响。中国企业如果不遵守当地劳动法律，对目标企业人员随意调整、裁减，就有可能违反当地劳动法律，导致工会抗议、罢工甚至政府处罚或诉讼。

二、境外投资法律风险的防范

中国企业境外投资法律风险的防范应当坚持“事前预防、事中控制、事后补救”的原则，并应“以防为主”。风险的防范不能仅停留在事后救济的习惯做法，而应在各个业务流程中对不同的风险进行识别并制定相应的防范对策，在风险事件发生时果断采取措施减少相应损失并在危机不可逆转并已酿成不良后果时，将风险控制在可承受的范围内，在风险事件过后应当及时做好风险形成原因分析和救济效果评估。
为更好地防范境外投资的法律风险，根据境外投资的时间顺序，建议从以下几个方面防范境外投资的法律风险。

（一）了解投资地域、了解被投资主体、了解相关法律

投资地域是决定整体投资环境的关键因素，一国境外投资监管的大环境整体上决定了境外投资能否顺利地进行。在项目遴选阶段，应当首先了解东道国的政治、法律、经济状况等，以对境外投资项目有初步判断。选择监管环境较友好的地域，尤其是选择欢迎中国企业投资的国家和地区，在境外投资的各个环节例如尽职调查、优惠政策、项目审批等环节都能得到东道国政府的支持。

被投资主体是中国企业拟对其进行投资或拟与其进行合作的经济组织。在项目遴选阶段，对被投资主体进行初步了解非常必要。这一阶段，应当在签署保密协议后了解被投资主体的基本注册信息（包括注册证明、公司介绍、组织机构、人员情况、主要业务等）、基本财务信息（包括审计报告、资产状况、资产负债表等）、基本经营信息（包括经营范围、商业模式、市场情况等）、基本技术信息（包括专利证书、商标证书、专有技术等）、基本法律信息（包括所有权、资产担保情况、诉讼仲裁情况等）。

境外投资与境内投资具有很大不同，中国企业面对的是极其复杂、陌生的法律环境。如果不能事先了解相关法律、了解相关游戏规则，将会置境外投资以极大的不确定性和风险中。这里所指的了解相关法律，一方面不仅要了解中国与境外投资相关的法律，还要了解东道国与境外投资相关的法律；另一方面，不仅要了解与投资相关的法律，还有了解与所投资项目行业相关的特定领域的法律。

（二）开展法律尽职调查、做好法律评估

境外投资的可行性研究阶段，通常会进行经济、法律与技术等方面的尽职调查，在这三方面尽职调查的基础上制作项目的可行性研究报告或投资分析报告，以进行投资的初步决策。其中，法律尽职调查是至关重要的一个环节。
境外投资法律尽职调查的范围因项目而异，应当根据项目特点制作不同的尽职调查清单。开展境外投资法律尽职调查具有重要意义。主要表现在：可以深入了解项目所在地的相关法律与政策、了解拟投资项目所属行业的相关法律与政策；了解被投资主体或合作伙伴的经营状况及法律状况，对被投资主体或合作伙伴进行法律评估；为下一步选择投资方式、设计交易结构提供基础；为了解项目的审批程序与流程提供基础。

（三）选择合适的投资方式、设计合理的交易结构

境外投资的方式主要有绿地投资、并购投资等。绿地投资，又称创建投资或新建投资，是指中国企业依照东道国法律在东道国设置受其控制的经济组织的投资方式，包括设立代表机构、子公司、分公司或其他形式的经济实体。并购投资是指收购现有境外企业股权或资产并继续运营被收购的企业，有股权收购和资产收购之分。采用绿地投资，易于掌握控制权，但需要熟悉东道国的商业法律文化，业务成长相对缓慢；通过并购投资能够在目标企业的现有基础上借助既有的经营模式、客户资源及营销渠道等快速在境外开展业务，但有来自持股比例方面的风险。

交易结构的设计指对交易的法律要求、标的、融资、支付、税收与会计等方面所做的具体安排。交易结构设计的目的在于提高交易的可行性、锁定交易风险、规避法律障碍、降低交易成本、提高投资回报、为后续管理和股权转让提供便利等。境外投资中设计合理的交易结构首先应当坚持符合交易目的原则，其次要在协商、谈判基础上平衡各方商业利益，在此基础上选择按照股权收购、资产收购、期权方式、债权转股权、承担债务、融资租赁、直接控股、间接控股等方式进行投资。

（四）重视项目审批与交割

政府审批关系到境外投资能否按计划实施。大多数国家设立了专门机构负责外国投资项目的审批管理，依据相关规定对投资项目进行事先审查，例如美国外国投资委员会是美国管理外国投资的专门机关，澳大利亚曾建立外国投资委员会，加拿大曾建立外资审查局等。一些国家如加拿大、芬兰、新西兰和挪威等除要求对新建外国投资项目进行审批外，还规定原有外商投资企业的增资扩建项目也需经过事先审批。我国政府也建立了详细的审批程序。国家发改委颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于做好境外投资项目下放核准权限的通知》，商务部《境外投资管理办法》，国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》等都是进行国内审批的依据。
交割是境外投资项目主要法律义务生效的起点，因此交割对于投资双方均意义重大。为保护交易双方的合法权益、避免交割前产生主合同法律义务，交割应当设置前提条件，通常包括双方完成内部审批及政府审批、投资方完成尽职调查并且尽职调查结果满足投资方要求、被投资方财务及其他方面未发生实质变化等。

（五）积极向保险机构投保、善用双边或多边投资保护协定

对于境外投资过程中产生的各类法律风险及其他风险，积极向保险机构投保是化解和转嫁风险的一种常见方法。在境外投资中，向保险机构投保包括两个方面，一方面是通常的商业财产保险（主要有财产一切险、机器损坏险、营业中断险、第三者责任险等险种）；另一方面是在境外投资领域中特有的海外投资保险制度，主要投保政治风险（如征用险、外汇险、战争险等）。

国家发改委与中国出口信用保险公司于2005年发布了《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》，主要用于支持能弥补国内资源相对不足的境外资源开发类项目、能带动国内技术、产品、设备等出口和劳务输出的境外生产型项目和基础设施项目、能利用国际先进技术、管理经验和专业人才的境外研发中心项目和能提高企业国际竞争力、加快开拓国际市场的境外企业收购和兼并项目。

自1982年我国与瑞典签订了第一个投资保护协定后，截止到2010年底，我国已与130个国家签订了双边投资保护协定，但罕有中国企业利用该类投资保护协定维护自身权益。除此之外，多边投资条约也是保护境外投资的重要机制，主要包括《多边投资担保机构公约》、《解决国家与他国国民投资争端公约》、《与贸易有关的投资措施协议》以及《亚太地区无约束性投资原则》等。

三、中国律师在境外投资中的作用

中国企业在境外投资的前期项目开发、中期项目谈判以及后期项目交割等各阶段，均需要律师提供专业的法律服务。在此过程中，聘请专业律师事务所针对特定项目进行法律风险的识别与防范是重要途径。当前，中国企业已经有意识地重视该项工作，中国企业在境外投资中的作用主要体现在以下几个方面：

（一）就东道国的法律环境提供咨询

中国律师可以通过对东道国与境外投资有关的法律、法规进行调研，了解东道国的投资环境、对待外资的态度及对不同行业的相关政策等，从而总体把握境外投资项目，对潜在风险做出初步评估。

（二）开展法律尽职调查，评估法律风险

中国律师可以推荐和协调境外律师对当地业务及资产状况进行尽职调查，并在文件审查基础上，就发现的法律问题与中国企业及东道国政府进行沟通，提出解决意见和建议并撰写法律尽职调查报告。

（三）参与项目谈判、就投资方式、交易结构提供法律意见

为促成投资、实现商业目的，中国律师可以为中国企业的投资谈判提供协助，以便在谈判过程中适当控制法律风险并尽快达到商业目标，必要的时候还可参与谈判，与对方协商交易文件的条款及文本等。

（四）起草、审核、修改相关法律文件

境外投资项目涉及一系列的交易文件，包括但不限于股权购买协议、股东协议、公司章程或其他阶段性法律文件。由于目标公司位于境外，主要的交易文件有可能适用东道国法律，中国律师可以协助中国企业起草、审查、谈判和修改交易文件或提出相关法律建议。

（五）协助进行项目审批与交割

境外投资涉及到国家发改委、商务部、国家外管局等多个部门，中国律师可以及时关注相关法律、法规的变化，把握国内外投资动态，同时协助履行政府部门所需的审批手续。中国律师还可以协助境外投资项目按照约定的方式进行交割，审查项目交割的先决法律条件是否满足、有关政府批准文件是否及时取得等，确保拟开展的境外投资最终实现投资目的。

（六）推荐境外律师，监督管理外国律师的工作

中国律师可以协助中国企业选聘当地律师，通过业务渠道，了解境外律师法律服务的质量、审阅境外律师准备的文件材料等，协助中国企业与境外律师进行有效沟通。此外中国律师还可协助选聘会计师事务所等其他中介机构，推进项目的进展。

作者：董　箫　谢晓勇　 北京兰台律师事务所