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公司设立文件存在的法律风险

公司在设立过程中,除了申请注册需要提交的各种证明性法律文件外,还需要在出资人之间签订一系列的法律文件,包括公司设立协议、公司未来的运作协议、公司章程等。如果这些法律文件设置不妥当或存在瑕疵,公司将面临诸多法律风险。

1、公司设立协议缺失或瑕疵引起的法律风险

公司设立协议,是指发起人为规范公司设立过程中各发起人的权利和义务而签署的协议。在公司的设立协议问题上,通常存在以下法律风险。

(1)缺少书面公司设立协议的法律风险

对于公司的设立问题,发起人之间在达成一致意向以后,便盲目着手操作,很少考虑公司在设立过程中可能出现的问题;对于发起人彼此间权利义务和应当承担的责任,也不会想到以书面的设立协议等方式提前明确,致使发起人在公司设立的过程中,行为决策活动融入了很大的意志性因素,造成不必要的成本和资源浪费,甚至引发纠纷。

缺乏书面的公司设立协议,不仅体现为设立活动本身存在的法律风险,而且发起人也因此丧失了进一步明确股东之间权利义务的机会,使潜在的法律风险一直持续到公司股东之间。

(2)公司设立协议约定不当的法律风险

公司设立协议,具体规定公司设立过程中发起人之间的权利义务;在公司不能依法设立的情形下,发起人也可以依据设立协议当中的有关条款,确定彼此之间的违约责任、赔偿责任以及责任大小。

但是,如果公司设立协议约定不当,一旦出现问题,一方面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度,同时也可能引发发起人之间的纠纷。我们看下面的这个案例。

2000年9月,甲(某计算机公司)、乙(某研究所)、丙(美国某公司)三方共同出资成立一中外合资公司(以下简称合资公司)。丙(美方公司)看中了甲(计算机公司)在行业中的声望,认为有了甲方的加入,公司产品将很容易在中国打开市场,遂代甲方缴纳了其出资额;但是双方对于利益分配、责任划分等问题,并未做出明确约定。2003年2月5日合资公司因经营不善、不能清偿到期债务,被债权人诉之法院。2003年12月,债权人向法院请求将甲方(某计算机公司)追加为被执行人,要求其在应出资额范围内承担清偿义务。法院经审理查明:甲虽未实际履行出资,但既为公司的股东,就要承担股东应尽的义务,遂支持了债权人的请求。

从这个案例我们可以看到,在大多数公司的设立过程中,出资人并未对出资协议予以应有的重视。除此之外,在实践当中,公司设立协议约定事项违法的情况也偶有发生。违法条款,有些是个别无效的,有些则可能影响公司的成立。而且,这种法律风险的影响,常常是连锁性、甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。

因此,对于公司设立协议的法律风险应当进行全面、综合的分析和评估,必要的时候,可以借助专业的法律机构或者法务人员的帮助,通过协议条款的重新设计,防范法律风险。

(3)设立协议中保密条款缺失的法律风险

在公司的设立过程中,有关将来公司的很多资料、信息都没有来得及采取适当的保密措施,单凭设立人之间的君子协定有时并不能解决保密问题。

对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方法或者服务理念的公司,保密问题更显重要。这些信息一旦被他人恶意利用,对未来公司的损害很可能就是难以估量的。

保密的问题还可能扩大到公司成立以后。一方面,要避免公司股东利用股东身份损害成立后的公司利益,另一方面,也要避免股东利用该公司的信息“另起炉灶”,与公司形成直接的竞争关系。

因此,大多数设立人在公司的设立过程中,都会寻求专业的法律人员的帮助,在设立协议当中设置恰当的保密条款,以降低公司可能面临的法律风险。

(4)股东之间约束机制条款缺失的法律风险

股东作为公司的投资者和公司利益的享有者,能够了解公司的全部经营活动。但是,根据出资的多寡,股东从公司获取的利益就可能有所差异。因此,当股东利用了解的经营信息获得的收益,能够远远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。

实践中最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现为股东的竞业禁止义务,即公司股东另外投资从事与公司相同的行业,形成与公司直接或间接的竞争关系;对于不参与经营的小股东,这种法律风险更为突出。

关于竞业禁止的约束,对于员工,公司可以通过劳动合同、规章制度等对其设定行为规范;对于董事和经理,我国公司法规定了基本义务;但是,无论是公司制度还是公司法,都很难限制股东的行为。对于股东行为的限定,只能通过股东之间的相互约束实现。

因此,在设立协议中明确设立股东约束机制条款,对于防范公司股东权利滥用所引发的法律风险,是非常有效的防范措施。

2、公司章程不完善的法律风险

公司章程是公司的“基本法”,是公司高效有序运行的重要法律基础文件。但是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识却非常淡薄,忽视了公司章程在公司运营当中的作用,仅将其作为公司申请设立过程中的一份普通法律文件;对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确,致使公司章程的可操作性不强。

比如,我国公司法规定“董事会由1/2以上董事同意可以通过决议”。如果公司章程当中对此没有进一步明确的话,一旦发生争议,“1/2以上董事”是指“全体董事的1/2”还是“出席会议董事的1/2”就很容易发生分歧。

再比如,《公司法》第38条规定股东会有权决定公司的经营方针和投资计划;第47条第(三)项规定董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。但是,因为法律缺乏更明细的权限说明,到底何种程度是经营方针,何种程度为经营计划,在实践当中有时是难以说清的。权限划分不清,发生争议和纠纷的概率也就明显增加。

因此,公司设立人在筹备公司章程时,应当予以充分的重视,根据公司自身的情况,将章程条款进一步明确,必要时,可以借助专业的律师或其他法律机构,避免因为章程规定不完善引发的法律风险。

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陶新华律师
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