同时载有仲裁和诉讼条款但未明确选择的视为未达成仲裁管辖

案例：

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2014）民一终字第183号

上诉人（一审原告）：江苏金建建设集团有限公司。

法定代表人：朱庆军，该公司经理。

委托代理人：王述利，该公司法律顾问。

被上诉人（一审被告）：黑龙江安邦房地产开发有限公司。

法定代表人：刘龙成，该公司董事长。

委托代理人：张友宾，黑龙江仁大律师事务所律师。

上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）与被上诉人黑龙江安邦房地产开发有限公司（以下简称安邦公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第1号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审原告金建公司向黑龙江省高级人民法院起诉称：该公司于2010年6月29日与安邦公司签订一份《建设工程施工合同》，约定安邦公司将自己开发的“杜勒里花园”3#、4#住宅楼承包给金建公司建设施工，双方对承包范围、面积、工期、价款等作了约定。金建公司如约履行了合同，并于2013年3月13日双方签订了《杜勒里花园3#4#楼决算协议书》。2013年4月16日金建公司向安邦公司提交了竣工结算书，但安邦公司拒不结算。故请求法院判令：一、确认双方签订的《建设工程施工合同》和《杜勒里花园3#4#楼决算协议书》有效；二、安邦公司给付金建公司截止到2013年9月6日拖欠的工程款21057438.09元；三、安邦公司给付金建公司借款本息24018750元；四、安邦公司给付金建公司截止到2013年3月13日尚欠工程款利息17812171.56元；五、安邦公司给付金建公司代付税金1043084元；六、安邦公司承担本案的诉讼费和有关费用。金建公司在起诉时向法院提供了《建设工程施工合同》、《杜勒里花园3#4#楼决算协议书》等证据材料。

一审被告安邦公司在一审就本案管辖权提出异议，称：根据双方当事人于2010年6月12日签订的《建设工程施工合同》约定，双方发生争议时，向双鸭山仲裁委员会申请仲裁，现金建公司向人民法院提起诉讼，不符合双方约定。根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条、第二十六条规定，请求受诉法院依法驳回原告金建公司的起诉，交由双鸭山仲裁委员会仲裁处理。

一审法院认为：双方当事人向该院举示的《建设工程施工合同》专用条款第67.5条中记载“双方同意选择下列一种方式解决争议：向双鸭山仲裁委员会申请仲裁；向有管辖权的人民法院提起诉讼。”该条中的“双鸭山仲裁委员会”为制式合同中横线上填充书写，其他内容为制式合同中原有文字。因此该条款应视为双方当事人对解决争议方式的特别约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项和《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，被告安邦公司在本案开庭前提出管辖异议的申请，符合上述法律规定，该院予以支持，金建公司可向双鸭山仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，裁定：驳回原告金建公司的起诉。

金建公司不服一审裁定，向本院提出上诉称：由双鸭山仲裁委员会仲裁只是合同文本约定的两种解决方式之一，双方并未约定纠纷必须经仲裁解决。原审裁定认定事实错误，适用法律有误。请求二审法院依法纠正。

被上诉人安邦公司未提供书面答辩意见。

本院认为：仲裁协议必须反映当事人之间有通过仲裁解决纠纷的真实意思表示。否则，不能认定存在仲裁协议。本案双方当事人采用的合同文本是当地行政部门制定的格式合同示范文本。在该文本中对合同争议的解决方式约定在向双鸭山仲裁委员会申请仲裁和向有管辖权的人民法院提起诉讼两种方式中选择一种，并在每个选项前标有□作为选择区域。因此，按照合同文意解释，当事人应当在双方约定的选项前□内划勾作为双方当事人就争议解决的方式达成一致的意思表示。而本案双方当事人在该两选项前均未划勾，表明双方当事人对争议解决的方式并未达成一致。原审裁定以“双鸭山仲裁委员会”为制式合同中横线上填充书写，其他内容为制式合同中原有文字为由，认定双方当事人对解决争议方式进行了特别约定，不符合合同当事人本意。安邦公司的住所地及合同履行地均在黑龙江省，且诉讼标的也符合一审法院受理的范围，故一审法院应当受理金建公司的起诉。综上，原审裁定认定事实错误，适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第1号民事裁定；

二、指令黑龙江省高级人民法院继续审理本案。

本裁定为终审裁定。

评析：

本案中，从合同条款来看，同时存在仲裁条款和诉讼条款，但因为如选择仲裁则排除了司法管辖，即两者的管辖是完全相互排斥的，此时不能简单用制式条款的特别约定来做解释，而应当看双方是否已经有排除司法管辖而形成一致提交仲裁的明确合意，对于此类似情形，可以参考借鉴最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第七条的规定：即，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

本案中，法院裁定既考虑了合同的实际文意表示，又贯彻结合了仲裁法和相关司法解释的规定，作出了具有指导意义的判例。