刑事案件中的非法证据排除

案例：

贵州省高级人民法院（2014）黔高刑二终字第7号刑事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指控原审被告人王平犯受贿罪一案，于2013年11月18日作出（2011）黔东刑初字第50号刑事判决。原审被告人王平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员刘南翔、姚江波出庭履行职务，上诉人王平及其辩护人钟远人、张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审判决认定，2008年6月至2010年5月期间，被告人王平利用职务之便，同意或指使他人采取规避手段，违规审批发放《网络文化经营许可证》和《娱乐经营许可证》，从中收受他人贿赂人民币31.9万元，为他人谋取利益。

（一）2009年2、3月，从江县紫色梦幻网吧合伙人卢某某找到时任黔东南州文化局市场稽查支队负责人的袁仁权（已判刑），请袁帮其在从江县开设网吧，并将20万元人民币交给袁仁权。袁收下其中16.7万元后，找到王平，要求帮忙办理，王平同意后，袁仁权将2.7万元送给王平。2009年3、4月，时任从江县文化体育广播电视局市场稽查大队负责人的石奇章（另案处理）找到袁仁权，请袁帮牛某某在从江县下江镇开设网吧，袁仁权接受请托后，找到王平，要求帮忙办理，王平同意后，袁仁权在对牛某某网吧进行现场实地勘查时，收受牛某某前妻杨某甲的3万元，后将其中1.5万元送给王平。2009年6月，黎平县肇兴侗都网络在线合伙人蒋某甲、水口网络休闲室业主顾某某找到时任黎平县文体广播电视局市场稽查大队副队长的陈建强（另案处理），询问网吧许可事宜，并将6万元交给陈建强，请其帮忙办理。陈建强找到袁仁权，袁收取陈建强5.8万元后，找到王平，要求帮忙办理，王平同意后，袁仁权送给王平2.5万元。2009年4、5月，袁仁权之兄袁某某要求袁仁权帮其在天柱县开设网吧，并将10万元交给袁仁权，袁仁权找到王平，要求帮忙办理，王平同意后，袁仁权送给王平5万元。2009年，袁仁权的朋友文某甲要求袁仁权帮忙在台江县开设网吧，并将2万元交给袁仁权，袁仁权接受请托后找到王平，要求帮忙办理，王平同意后，袁仁权送给王平1万元。以上王平共计收受袁仁权贿赂款12.7万元。

（二）2009年4、5月，黎平县凯腾网吧业主王某某找到同乡吴某甲帮忙办理网吧经营许可证，因吴某甲在姜雪梅（另案处理）转让网吧之事上与姜雪梅有过联系，吴某甲便找姜雪梅帮忙，姜雪梅遂找到王平，要求帮忙办理，并许诺事成后予以感谢，王平同意后，姜雪梅收取王某某16万元，送给王平4万元。王某某网吧开业后，王某某的表弟雷某某找到王某某要求帮忙在从江县办理网吧经营许可证，王某某遂找到姜雪梅，姜雪梅又找到王平，王平同意后，姜雪梅收取雷某某16万元，送给王平4万元。姜雪梅在从江县办理雷某某网吧许可证过程中，榕江县车江乡蓝鑫网吧业主邹某通过吴某甲找到姜雪梅，要求帮忙在榕江办理网吧许可证，姜雪梅找到王平，王平同意后，姜雪梅收取邹某12万元，送给王平3万元。2009年某月，受黄平某某游戏机业主文某乙的委托，吴某甲再次找到姜雪梅，请求帮忙在黄平县办理游戏机许可证，姜雪梅找到王平，王平同意后，姜雪梅收取文某乙委托吴某甲送的4.5万元，送给王平2万元。以上王平共计收受姜雪梅贿赂款13万元。

（三）2009年3、4月，台江县金海网吧合伙人陈某、赵某某找到时任台江县文体广播电视局局长的杨华（另案处理）办理网吧经营许可证，两次送给杨华5万元。杨华在办理网吧经营许可证过程中，在贵阳将其中1万元送给王平。

（四）2009年4、5月，天柱县远口镇宏胜急速网吧业主杨某乙找到时任天柱县文体广播电视局局长的龙景舜（另案处理）办理网吧经营许可证，并交给龙景舜9万元。龙景舜在办理网吧经营许可证过程中，将其中1万元送给王平。

（五）2009年11、12月，天柱县2009年新增的6家网吧业主为申报网吧迟迟未得到经营许可证一事，找到时任天柱县文体广播电视局市场稽查大队负责人王建树（已判刑），要求帮忙催办，并交给王建树6000元。王建树在办理网吧经营许可证过程中，将其中2000元送给王平。

（六）2009年9、10月，岑巩县2009年新增的5家网吧业主为申报网吧迟迟未得到经营许可证一事，找到岑巩县文体广播电视局，并将2万元交给该局稽查队队长尚某某。岑巩县文体广播电视局相关人员商议后，由时任该局副局长的唐某甲将其中1万元送给王平。

（七）2009年5月，榕江县金驰网络会所业主赵某某在申办网吧许可证的过程中，找到王平，在王平家附近送给王平5000元。

（八）2010年3、4月，黄平县浪洞镇创世纪网吧业主严某某为申报网吧迟迟未得到经营许可证一事，通过黄平县文体广播电视局局长冯某某，送给王平5000元。

（九）2010年2月，黎平县博智网吧业主吴某乙找到时任黎平县文体广播电视局稽查队副队长陈建强（另案处理），询问游戏机证事宜，并交给陈建强3万元，要求帮忙办理。陈建强找到王平，王平同意后，陈建强将其中1万元送给王平。

（十）2009年4、5月，锦屏县文体广播电视局稽查队负责人范某某在办理锦屏县2009年新增网吧许可证过程中，收取蒋某乙等三家网吧业主拿给的1.8万元后，将其中5000元送给王平。

（十一）2010年1月，台江县文体广播电视局稽查队负责人欧阳某某在申办台江县老屯乡鸿运网吧许可证过程中，找到王平，要求帮忙办理，王平同意后，欧阳某某送给王平5000元。

2010年12月4日，凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件。黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，王平于2011年1、3月，退给袁仁权12.7万元、姜雪梅9万元、龙景舜1万元、王建树2000元、唐某甲1万元、严某某3000元、欧阳某某5000元。立案后，退缴赃款14.7万元。被告人王平共收受31.9万元，立案前王平退给袁仁权等相关人员共计人民币24.7万元；立案后向检察机关退缴赃款14.7万元。

一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人王平在担任黔东南州文化局副局长期间，利用管理、监督、审批网络经营许可证和娱乐许可证的职务之便，以及利用其本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络经营许可证和娱乐许可证，收受他人贿赂款共计人民币31.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人王平在案发前退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人王平犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、暂扣在天柱县人民检察院的被告人王平所得赃款人民币七万元予以没收，由天柱县人民检察院上交国库。

宣判后，被告人王平不服，提出上诉。上诉理由主要是：侦查机关办案程序严重违法，法定程序方面没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书，讯问时间方面2011年4月22日11次讯问属疲劳审讯且有明显的逼供行为，讯问方式方面在其患重病准备赴外省就医情况下没有合法手续连续讯问53小时属非法取证行为，所获得的相应证据材料系非法证据；一审法院认定事实错误，其并未享有网吧审批权；本案侦查机关存在严重非法取证行为，一审法院没有对侦查机关办案手段、办案程序、取证方法等问题进行审查，在被告人及其辩护人就证据合法性提出异议，公诉机关未加以证明，其所获证据均为非法证据。一审法院采纳的非法证据，依法不能作为定案的根据。

二审庭审中上诉人王平提出的辩解主要是：1、未依法对讯问进行全程录音录像，仅有两次对讯问过程进行录音录像。未进行全程录音录像的讯问笔录系非法证据，应依法予以排除。所进行的两次录音录像有记录不实的情形也属违法，应当排除；2、2011年4月22日9时55分至16时30分，侦查机关进行的11次讯问，连续长时间的疲劳审讯，系明显的逼供行为；3、侦查人员对证人进行刑讯逼供，关键证人均处于采取司法强制措施期间，本案证人所作的全部证言的合法性、真实性存在严重的证据瑕疵；4、州文化局集体决定将审批网吧权力回归到“互联网条例”规定由县级文化部门批准设立和最终审批，州文化局没有审批权，其更没有审批权；5、袁仁权给钱是为工作调动和职务、分房，姜雪梅给钱是为三穗工程，县级下属送钱是拜年，其余网吧业主送钱当时就退或委托他人退还，且退还都是在凯里化学品仓库爆炸案发生之前。

上诉人王平的辩护人提出的辩护意见主要是：一审开庭前的讯问笔录，应依法予以排除，不能采信；袁仁权给钱是为工作调动和职务、分房，2010年12月27日才退给袁仁权13万元，一个月内喊袁仁权把钱拿回来6万元，是帮袁仁权退给相关人员，在2011年2月底扣回多退的3000元后退回5.7万元；姜雪梅给钱是为三穗工程，与网吧无关。一审判决认定王平收杨华1万元、龙景舜1万元、王建树2000元、唐某甲8000元、赵某某5000元、严某某3000元、范某某5000元、欧阳某某5000元，其中下属是拜年，赵某某的当时就退还、严某某的通过冯某某退还、范某某的是拜年礼金未退还、欧阳某某的已及时退还；王平退钱与凯里化学品仓库爆炸案无关，王平所退钱属及时退还；王平没有网吧审批权，也没有利用职务之便为他人谋取利益；现仅有7000元没有退还，王平亲属交到检察机关14.7万元，其中14万元不是赃款，应予返还；王平有7000元未退还，请二审法院依法认定性质。建议对王平免予刑事处罚。

贵州省人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为，一审判决认定王平犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2008年6月至2010年4月期间，上诉人王平利用职务之便，以及利用其本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络经营许可证和娱乐许可证，收受他人贿赂款共计人民币30.4万元，为他人谋取利益。具体事实如下：

（一）2009年2月至6月，从江县紫色梦幻网吧合伙人卢某某、天柱县袁某某分别为自己开设网吧，时任从江县文化体育广播电视局市场稽查大队负责人的石奇章（另案处理）为牛某某在从江县下江镇开设网吧、时任黎平县文体广播电视局市场稽查大队副队长的陈建强（另案处理）为黎平县肇兴侗都网络在线合伙人蒋某甲、水口网络休闲室业主顾某某开设网吧分别找到时任黔东南州文化局市场稽查支队负责人的袁仁权（已判刑），请其帮忙办理网吧许可证，袁仁权分别收受卢某某16.7万元、袁某某10万元、牛某某前妻杨某甲3万元、陈建强5.8万元后，找到上诉人王平，要求帮忙办理。王平同意后，袁仁权分别送给王平共计12.7万元，并为相关请托人核发网络文化经营许可证。

2010年12月4日，凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，王平于2011年1月初，退还袁仁权13万元。同年春节前，王平向袁仁权收回6万元，同年3月中旬王平退还袁仁权5.7万元。

上述事实，有证人袁仁权、卢某某、袁某某、牛某某、石奇章、陈建强、蒋某甲、顾某某、唐某乙、胡某某的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（二）2009年4月至年底，黎平县网吧业主王某某通过同乡吴某甲、王某某的表弟雷某某通过王某某、榕江县车江乡蓝鑫网吧业主邹某、黄平县游戏机业主文某乙通过吴某甲找到姜雪梅（另案处理）帮忙办理网吧经营许可证和游戏机许可证，姜雪梅分别收取王某某16万元、雷某某16万元、邹某12万元、文某乙委托吴某甲送给的4.5万元，姜雪梅找到上诉人王平，通过王平安排和向县级下属“打招呼”，为相关请托人核发、审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证。嗣后，姜雪梅送给王平共计人民币13万元。

2010年12月4日，凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，王平于同年12月底退还姜雪梅13万元。2011年春节后，姜雪梅将13万元送给王平，十多天后王平退还姜雪梅10万元。之后，姜雪梅又拿3万元给王平，次日王平退还姜雪梅2万元。

上述事实，有证人姜雪梅、王某某、吴某甲、雷某某、邹某、文某乙、蒋某丙、邬某某、吴某丙、石奇章、冯某某的证言和王平2011年4月20日15时08分至17时13分在天柱县检察院讯问室同步录音录像的供述和2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（三）2009年3、4月，台江县金海网吧合伙人陈某、赵某某找到时任台江县文体广播电设局局长的杨华（另案处理）办理网吧经营许可证，两次送给杨华5万元。杨华在办理网吧经营许可证过程中，在贵阳将其中1万元送给王平。

上述事实，有证人杨华、陈某、赵某某的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（四）2009年4、5月，天柱县远口镇宏胜急速网吧业主杨某乙找到时任天柱县文体广播电视局局长的龙景舜（另案处理）办理网吧经营许可证，并交给龙景舜9万元。龙景舜在办理网吧经营许可证过程中，将其中1万元送给上诉人王平。后黔东南州文化局核发了网络文化经营许可证。2010年12月4日，凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，2011年3月底，王平通过王建树退还龙景舜1万元。

上述事实，有证人龙景舜、王建树的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（五）2009年11、12月，天柱县2009年新增的6家网吧业主为申报网吧迟迟未得到经营许可证一事，找到时任天柱县文体广播电视局市场稽查大队负责人王建树（已判刑），要求帮忙催办，并交给王建树6000元，王建树在办理网吧经营许可证过程中，将其中2000元送给上诉人王平。后黔东南州文化局核发了网络文化经营许可证。2010年12月4日，凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，2011年3月底，王平退还王建树2000元。

上述事实，有证人王建树的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（六）2009年9、10月，岑巩县2009年新增的5家网吧业主为申报网吧迟迟未得到经营许可证之事，找到岑巩县文体广播电视局，并将2万元交给该局稽查队队长尚某某。岑巩县文体广播电视局相关人员商议后，由时任该局副局长的唐某甲将其中1万元送给上诉人王平。后黔东南州文化局核发了网络文化经营许可证。2010年12月4日，凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，2011年3月29日，王平委托潘某到岑巩将1万元退给唐某甲。

上述事实，有证人唐某甲、尚某某、许某某、潘某的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（七）2009年5月，榕江县金驰网络会所业主赵某某在申办网吧许可证的过程中，找到上诉人王平，在王平家附近送给王平5000元。后黔东南州文化局核发了网络文化经营许可证。

上述事实，有证人赵某某的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（八）2010年3、4月，黄平县浪洞镇创世纪网吧业主严某某为申报网吧迟迟未得到经营许可证一事，通过黄平县文体广播电视局局长冯某某，找到上诉人王平，送给王平5000元。后黔东南州文化局核发了网络文化经营许可证。2010年12月4日，凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，2011年4月初，王平将3000元交给冯某某并要冯某某垫付2000元，由冯某某代为退还严某某5000元。

上述事实，有证人赵某某、冯某某的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

（九）2009年4、5月，锦屏县文体广播电视局稽查队负责人范某某在办理锦屏县2009年新增网吧许可证过程中，收取蒋某乙等三家网吧业主拿给的1.8万元后，到上诉人王平家中咨询办证事宜，将其中5000元送给王平。

上述事实，有证人范某某、杨某丙的证言和王平2011年4月29日14时50分至16时49分在天柱县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审举证、质证的证据证实，证据确实、充分，足予认定。

上诉人王平在2010年12月4日凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，立案前分别退给袁仁权等相关人员共计人民币24.4万元；上诉人王平的亲属于立案后向检察机关退缴人民币14.7万元。

关于上诉人王平所提“侦查机关没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书属程序严重违法”的上诉理由，经查，本案卷内有侦查机关初查报告、立案报告、立案决定书、侦查终结报告等相关法律文书，侦查机关程序合法。王平的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人王平所提“未进行全程录音录像的讯问笔录系非法证据，应依法予以排除，所进行的两次录音录像有记录不实的情形也属违法的，应当排除”的上诉理由、辩解以及王平的辩护人所提“一审开庭前的讯问笔录，应依法予以排除”的辩护意见，经查，侦查机关在立案之前对王平所作的调查笔录，不符合刑事诉讼法第四十八条关于证据种类的规定，不属于证据。只有在侦查机关立案后，犯罪嫌疑人所作的供述才能作为证据，才能在庭审中进行质证。王平及其辩护人的该上诉理由、辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。侦查机关在立案后对犯罪嫌疑人王平的讯问笔录，本院审理中上诉人王平及其辩护人对该讯问笔录以非法方法取得和讯问笔录的真实性提出异议并申请非法证据排除，没有同步录音录像的2011年4月21日1份、4月22日11份、4月28日1份、4月29日9时30分至11时55分1份、5月4日1份讯问笔录，不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条“每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音录像”的规定，不能作为定案的根据。王平及其辩护人的该上诉理由、辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。

对有同步录音录像的2011年4月20日15时08分至17时13分、4月29日14时50分至16时49分的讯问笔录，同步录音录像证明侦查机关不存在取证不合法的情形，对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，由于不影响该讯问笔录的真实性，对讯问笔录与同步录音录像内容相一致部分与其他证据相互印证的是定案证据，不一致部分不予采用。王平及其辩护人所提应当排除该部分讯问笔录的上诉理由、辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人王平所提“关键证人均处于采取司法强制措施期间，本案证人所作的全部证言的合法性、真实性存在严重的证据瑕疵”的辩解，经查，由于本案向王平送钱的人员的行为均涉嫌犯罪，相关司法机关对该类人员采取强制措施是依法作出，所作的证言没有证据证明存在不合法、不真实的问题。王平的该辩解不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人王平及其辩护人所提“州文化局及王平没有网吧审批权、网吧审批权在县级局”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，根据国家、省、黔东南州文化局的相关文件规定网吧审批的要求和实际操作程序，应由申请人向县文化部门提出申请，县文化局在申请表上签署意见及公示无异议报市、州文化局审查同意后，报省文化厅备案。王平在分管网吧审批工作期间，具体是由县局将申请表上报州文化局后，由王平审查，拟同意设立的即安排稽查支队核查经营场所，交由经办人杨某甲具体办理，不准其他人员介入此事。王平指使杨某甲在申请表州局审批栏中由稽查支队签署意见，加盖稽查支队印章，不按规定上报省文化厅备案，直接打印网吧文化经营许可证或将空白许可证交申请人，由县文化局加盖印章。王平的职责拥有并完全控制网吧审批权。王平及其辩护人称州文化局及王平没有网吧审批权，网吧审批权在县级局的上诉理由、辩解和辩护意见与州文化局负责网吧审批，王平分管此项工作和空白网吧文化经营许可证在州文化局实际控制的事实不符。故该上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人王平及其辩护人所提“袁仁权给钱是为工作调动和职务、分房，姜雪梅给钱是为三穗工程、与网吧无关”的辩解和辩护意见，经查，王平2011年4月20日15时08分至17时13分、4月29日14时50分至16时49分有同步录音录像的供述，与证人袁仁权、姜雪梅等证人证言证实王平收受袁仁权12.7万元、姜雪梅13万元并知道为办理网吧证、游戏机证，且王平实际控制网吧证的审批、向下属部门人员“打招呼”和相关网吧证、游戏机证的实际颁发。王平及其辩护人所提的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人王平所提“县级下属送钱是拜年”的辩解及其辩护人所提“杨华、龙景舜、王建树、唐某甲、范某某所送钱是给王平拜年”的辩护意见，经查，王平2011年4月20日15时08分至17时13分、4月29日14时50分至16时49分有同步录音录像的供述，与证人杨华、龙景舜、王建树、唐某甲、范某某等证人证言证实王平收受杨华1万元、龙景舜1万元、王建树2000元、唐某甲1万元、范某某5000元并知道为办理网吧证，且王平实际控制网吧证的审批和相关网吧证的实际颁发。王平及其辩护人所提的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人王平的辩护人所提“陈建强送王平1万元的事实不符，欧阳某某送钱的目的与王平供述不符”的辩护意见，经查，陈建强送王平1万元的事实卷内仅有陈建强的证言，没有王平的有效供述印证，证据不足，不能认定；王平2011年4月29日14时50分至16时49分有同步录音录像的供述欧阳某某送钱是“拜年，实际是想恢复他家的一个已停业的网吧”，卷内有欧阳某某2011年4月20日的证言是“为办网吧证”和6月22日的书面“情况说明”是为“拜年”，由于证人证言前后证词不一致，认定王平所收欧阳某某5000元为受贿的证据不足。上诉人王平的辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。

关于上诉人王平及其辩护人所提“王平退还袁仁权12.7万元、姜雪梅13万元在凯里化学品仓库爆炸案发生前属及时退还，退还赵某某5000元、严某某3000元属及时退还，王平退钱与凯里化学品仓库爆炸涉及网吧案无关，没有关联的人、事被查处，属及时退还”的辩解和辩护意见，经查，王平2011年4月20日15时08分至17时13分、4月29日14时50分至16时49分有同步录音录像的供述，与证人袁仁权、姜雪梅、杨华、龙景舜、王建树、唐某甲、范某某、赵某某、严某某等证人证言，证实王平退还袁仁权、姜雪梅、杨华、龙景舜、王建树、唐某甲、范某某、赵某某、严某某所送的钱均是在2010年12月4日凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，黔东南州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后。黔东南州人民检察院所查处的网吧审批问题与王平收受他人贿赂审批和通过他人审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证有关联，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，不属于及时退还，不影响认定受贿罪。王平及其辩护人所提的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人王平在担任黔东南州文化局副局长期间，利用职务之便，以及利用其本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络经营许可证和娱乐许可证，收受他人贿赂款共计人民币30.4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于王平及其亲属积极退清全部赃款，可依法酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但没收赃款数额不准。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2011）黔东刑初字第50号刑事判决主文第一项，即上诉人王平犯受贿罪，判处有期徒刑十年；

二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2011）黔东刑初字第50号刑事判决主文第二项；

三、暂扣在天柱县人民检察院的上诉人王平所得赃款（未退还部分）人民币六万元予以没收，由天柱县人民检察院上交国库。

本判决为终审判决。

评析：

我国刑事诉讼法地第五十四条规定：“ 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

本案中，侦查机关获取的部分证据不属于在法定的程序内进行，同时在刑事程序中获得部分证据时亦未能按照规定同步录音录像，违反了相应的法定程序，且也不能对此作出合理的解释，所以涉及到的上述部分证据应当予以排除不能作为定案的证据。