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被告人对其行为的辩解并不影响对其行为构成自首的认定

案例:

江苏省高级人民法院(2014)苏刑二终字第0008号刑事判决书

江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人汤永坚犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案,于2013年12月2日作出(2013)宁刑二初字第20号刑事判决。原审被告人汤永坚不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2014年6月9日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员滕春芹出庭履行职务,上诉人汤永坚及其辩护人周连勇、杨秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审判决认定:

雷迪欧广告公司系南京电台下属的国有公司,被告人汤永坚于1992年担任该公司总经理,负责公司全面工作。雷迪欧媒介公司系雷迪欧广告公司出资20%成立的自然人控股公司,应南京电台领导要求,汤永坚担任雷迪欧媒介公司的总经理和法人代表。

一、受贿罪

2007年8月至2012年8月,天津妍燊广告有限公司(以下简称妍燊公司)与雷迪欧广告公司、雷迪欧媒介公司先后合作经营南京新闻台、南京电台的咨询广告,合同约定妍燊公司作为吉林声广传媒有限公司及精正保健品的代理商,可按客户投放广告额度享受5%或6%的返点奖励。被告人汤永坚利用担任雷迪欧广告公司、雷迪欧媒介公司法定代表人、总经理的职务便利,私下与妍燊公司负责人杨某商定,自己在妍燊公司收取的返点费中分得一部分,后被告人汤永坚以现金、银行转账等方式收受杨某人民币共计322万元,并在客户维护等方面帮助妍燊公司谋取利益。

认定上述事实的证据有:被告人汤永坚的供述、证人杨某、陈某的证言及证人李某出具的说明材料、证人赵某、潘某、王某、周某、胡某、谭某、徐某、雍某、任某、鹿某等人的证言,书证雷迪欧广告公司管理制度、南京广电集团与雷迪欧广告公司目标经营责任书、南京广播电台与雷迪欧广告公司签订的合同、妍燊公司(甲方)与雷迪欧广告公司或雷迪欧媒介公司(乙方)签订的广告业务合同、雷迪欧广告公司与南京电台新闻台广告费结算明细、妍燊公司结算明细、雷迪欧广告公司与妍燊公司返点情况、雷迪欧广告公司与妍燊公司记账凭证、雷迪欧媒介公司支付妍燊公司返点资料、2008年1月至2012年9月雷迪欧广告公司咨询广告稿费情况、宁波无极限健康管理有限公司出具的证明、汤永坚的招商银行卡明细、陈某工商银行卡对账单、杨某在南京的住宿清单、汤永坚购房的交款凭证、房屋信息查询说明、海南清水湾置业计划书、商品房买卖合同、汤永坚在金沙湾乡村俱乐部的会员卡、入会申请表、金坛金沙湾乡村俱乐部有限公司会籍合同等。

二、贪污罪

1、2011年4月,被告人汤永坚利用担任雷迪欧媒介公司法定代表人、总经理的职务便利,将雷迪欧媒介公司账上人民币37万元支出用于归还个人债务,后其明知公司会计用代开的虚假发票做账却仍在费用报销审批单上签字审批,最终以车展尾款的名义将37万元的账做平。

认定上述事实的证据有:被告人汤永坚的供述、证人周某的证言、书证南京银行对账单、周某手写的现金日记账、暂支单、王某甲的华夏银行卡账户交易明细对账单、记账凭证、费用报销审批单、发票等。

2、2009年1月至2010年10月,雷迪欧媒介公司为套取现金,被告人汤永坚安排会计周某将雷迪欧媒介公司公款汇入妍燊公司账户,由妍燊公司开具虚假广告发票并扣除税款后,再将剩余款项汇至周某及任某的个人工商银行卡,汤永坚用于单位发放福利。以上述方式雷迪欧媒介公司共计向妍燊公司汇款人民币442.9978万元,妍燊公司将返还款共计人民币339.1212万元返还至周某及任某的银行卡上,另外66万元分三笔分别于2010年4月22日、9月15日、2011年4月26日汇入汤永坚个人招商银行卡,后被汤永坚用于个人消费。

认定上述事实的证据有:被告人汤永坚的供述、证人杨某、周某、任某的证言、书证雷某

三、挪用公款罪

2011年4月21日,被告人汤永坚利用担任雷迪欧广告公司法定代表人、总经理的职务便利,将雷迪欧广告公司暂存于天豪律师事务所薛某律师个人建设银行卡上的广告款人民币308471元支出用于归还个人债务,后于2012年8月23日将上述款项归还。
认定上述事实的证据有:被告人汤永坚的供述、证人薛某、冷某、王某甲的证言、书证民事判决书、雷迪欧某

另查明,被告人汤永坚因违纪问题被采取”双规”措施期间,主动交代了办案机关之前不掌握的收受妍燊公司杨某300余万元、贪污雷迪欧媒介公司37万元、挪用雷迪欧广告公司30余万元的犯罪事实,退缴赃款人民币30万元,其在海南雅居乐房地产开发有限公司购买的位于海南省陵水县的房产被司法机关冻结。

认定上述事实的证据有:书证扣押通知书、查封扣押财物文件清单、关于冻结涉案有关房产的函、送达回证、汤永坚到案说明、汤永坚自书材料等。

此外,一审法院认定被告人汤永坚主体身份的证据有:

书证身份证复印件、汤永坚个人履历表、南京市事业单位全员聘用合同书、机关事业单位工作人员工资变动表、事业单位工作人员岗位薪级工资套改审批表、企业主要负责人身份证明、南京广电集团情况说明、雷迪欧广告公司营业执照及工商登记资料、雷迪欧媒介公司营业执照及工商登记资料、南京广电集团事业单位法人证书、组织机构代码证、中国共产党南京市委员会关于组建南京广播电视集团的通知、雷迪欧广告公司财务管理制度、雷迪欧广告公司关于业务流程的规定、被告人汤永坚的供述、证人王某乙、赵某、冷某的证言等。

一审法院认为,被告人汤永坚利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益;侵吞公共财物;挪用公款归个人使用,超过三个月未归还,情节严重,其行为分别构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。江苏省南京市人民检察院指控被告人汤永坚犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的事实清楚,证据确实充分,本院予以采纳。被告人汤永坚归案后,主动交代办案机关不掌握的受贿犯罪事实,以自首论,依法从轻处罚;主动交代办案机关不掌握的挪用公款的犯罪事实,以自首论,依法减轻处罚;主动交代办案机关不掌握的同种犯罪事实,可酌情从轻处罚;积极退赔赃款,可酌情从轻处罚。被告人汤永坚在判决宣告以前一人犯数罪,依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一、二款、第六十九条、第五十九条、第六十四条的规定,作出如下判决:一、被告人汤永坚犯受贿罪,判处有期徒刑十二年,并处没收财产人民币一百万元;犯贪污罪,判处有期徒刑十二年,并处没收财产人民币三十万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十九年,并处没收财产人民币一百三十万元。二、扣押在南京市秦淮区人民检察院的被告人汤永坚退赃款30万元予以追缴,由南京市秦淮区人民检察院发还南京雷迪欧媒介有限责任公司;继续追缴被告人汤永坚贪污违法所得人民币73万元,发还南京雷迪欧媒介有限责任公司。追缴被告人汤永坚受贿违法所得人民币322万元,上缴国库。

上诉人汤永坚对一审认定其犯挪用公款罪,以及以”返点”名义收受杨某人民币322万元、将妍燊公司汇入其卡上的66万元、从媒介公司账上支取的37万元归其个人使用的事实均不持异议,其主要上诉理由是:1、其不构成受贿罪。南京电台有返点的政策,返点就是业务费,本案广告代理业务不是杨某开发的而是自己开发的,杨某获取的部分是自己为了感谢她合作而给她的,自己分得的50%是合法的劳务收入,其也没有利用职务之便为他人谋取利益,不属于”权钱交易”;2、其不构成贪污罪。其一,其不具备国家工作人员身份,雷迪欧媒介公司为国有参股公司,上诉人总经理的职务不是南京电台委派或任命,原判决在主体事实上定性错误;其二,原判认定事实不清,关于指控的贪污37万元,周某用代开的发票报销时是否跟其说过自己没有印象,且周某账外账仍反映存在这笔借款;关于指控的贪污66万元,雷迪欧媒介公司套现钱款的进出数额自己不清楚,其也没有要求过他人把套现的钱打到自己个人卡上,不具有非法占有的主观故意。

汤永坚辩护人的主要辩护意见为:1、对原判认定妍燊公司杨某给付上诉人汤永坚322万元的事实没有异议,但不构成受贿罪,(1)汤永坚没有利用国家工作人员职务便利为杨某谋利,原判认定的”客户维护”不属于汤永坚总经理职权范围,属于代替妍燊公司完成的劳务性工作;(2)”祥康”、”声广”的保健品广告业务系汤永坚自己开发的业务,而非杨某介绍;(3)南京广电一直以来有业务员就自己开发的广告业务拿返点或提成的惯例,因此汤永坚就自己开发的业务领取一定比例的返点有合法依据。2、原判认定汤永坚犯贪污罪不能成立:(1)汤永坚担任国有参股的雷迪欧媒介公司总经理是经国有事业单位南京广电集团委派,仅有证人证言而无客观证据证实,因此认定其为国有事业单位委派从事公务人员证据不足,不符合贪污罪主体要件;(2)现有证据能够证明,会计周某从媒介公司支取37.9万元转移到小账后,汤永坚出具了暂支单从小账上支取了37万元,虽然会计以其他发票在公司大账上进行了平账,其手记的小账上仍有相关记载,不排除汤永坚37万元是从小账借款的可能,原判认定汤永坚非法占有故意的证据不足,该行为应当定性为挪用资金;证人杨某、周某、任某的证言均不能证明汤永坚对妍燊公司汇至其个人银行卡上的66万元,明知是套取媒介公司的资金而非法占有,原判以汤永坚个人使用了这笔钱而推定其犯罪故意没有合法依据,因此汤永坚没有非法占有媒介公司资金的主观故意。3、汤永坚在纪委”两规”阶段如实供述了办案机关不掌握的全部犯罪事实,其对是否构成贪污罪的辩解不影响其对主要事实的坦白,依法应当认定为自首。4、汤永坚系初犯,认罪态度好,有悔罪表现,其家属积极退赃,上诉人在职期间工作成绩突出,请求二审考虑对其减轻处罚。

检察员发表的出庭意见是:一审判决认定汤永坚犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,量刑适当,上诉理由和辩护意见均不能成立,建议二审驳回上诉,维持原判。

二审经审理查明:

一、主体身份

1992年,南京市人民广播电台拟设立全民所有制的金陵广告公司,并聘任上诉人汤永坚为公司经理,后该公司在设立时登记为南京石城广告公司,并于1992年11月更名为雷迪欧广告公司,性质为国有企业。2002年南京广播电视集团组建后,雷迪欧广告公司为广电集团下属全资国有公司。至案发前汤永坚一直担任雷迪欧广告公司总经理、法定代表人,负责公司全面工作。1997年10月,雷迪欧广告公司与南京宁港蚊香开发有限公司等单位共同出资成立南京顶点广告有限公司,雷迪欧广告公司持股比例为20%。应南京电台领导要求,汤永坚担任该公司的总经理和法定代表人。顶点广告公司于1998年12月更名为雷迪欧媒介公司,后经多次股权转让,至本案案发前该公司为自然人控股、国有公司参股的有限责任公司。

上述事实,有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实,本院予以确认:

上诉人汤永坚的供述、证人王某乙、赵某、冷某的证言、书证汤永坚身份证复印件、个人履历表、南京市事业单位全员聘用合同书、机关事业单位工作人员工资变动表、事业单位工作人员岗位薪级工资套改审批表、企业主要负责人身份证明、南京广电集团情况说明、雷迪欧广告公司营业执照及工商登记资料、雷迪欧媒介公司营业执照及工商登记资料、南京广电集团事业单位法人证书、组织机构代码证、中国共产党南京市委员会关于组建南京广播电视集团的通知、雷迪欧广告公司财务管理制度、雷迪欧广告公司关于业务流程的规定等。

二、受贿

2007年8月至2012年8月,妍燊公司与雷迪欧广告公司、雷迪欧媒介公司先后合作经营南京新闻台、南京电台的咨询广告,合同约定妍燊公司作为吉林声广传媒有限公司及精正保健品的代理商,可按客户投放广告额度享受5%或6%的返点奖励。上诉人汤永坚利用担任雷迪欧广告公司、雷迪欧媒介公司法定代表人、总经理的职务便利,私下与妍燊公司负责人杨某商定,自己在妍燊公司收取的返点费中分得一部分,后上诉人汤永坚以现金、银行转账等方式收受杨某人民币共计322万元,并在客户维护等方面帮助妍燊公司谋取利益。

上述事实,有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实,本院予以确认:

1、上诉人汤永坚供述,雷迪欧广告公司2006年与妍燊公司合作保健品广告业务,台里规定15%代理费含有5%至6%的业务返点,由对口的业务员处理,这个业务的业务员是妍燊公司负责人杨某,所以这个5%至6%的返点是给杨某的,这在与妍燊公司签订的合同中都有。自己向杨某提出返点费里杨某一半,自己个人留一半,钱全部汇到妍燊公司,扣除税以后,以现金的方式返还给自己,实际已全部按约定操作了。自己一共从杨某处拿到返点320万元左右。收受的返点中165万元用于购买海南房产,50万元用于为女儿购买南京朗诗房产,其余均用于家用等。

2、证人杨某、陈某的证言及证人李某出具的说明材料证明,妍燊公司以李某名义成立,具体业务由杨某负责。妍燊公司自2006年与雷迪欧广告公司合作做广告业务,祥康、声广等都是杨某介绍的客户,2007年起雷迪欧广告公司给杨某的返点是广告业务量的5%至6%,如何分配是杨某决定的。杨某提出来送汤永坚一半返点费,是因为雷迪欧广告公司在客户维护上做了很多工作,作为外地公司,妍燊公司需要汤永坚的帮助,汤永坚为妍燊公司做了南京地头上所有的事。杨某已经按照和汤永坚的个人约定前后一共送给汤永坚返点共计322万元。

3、证人赵某、潘某、王某、周某、胡某、谭某、徐某、雍某、任某、鹿某等人的证言,书证雷迪欧广告公司管理制度、南京广电集团与雷迪欧广告公司目标经营责任书证明,南京电台给雷迪欧广告公司投放广告费的15%作为代理费,南京电台没有返点的规定,是否有返点是雷迪欧广告公司自己的经营行为。返点是广告行业的做法,是给对方单位的,雷迪欧广告公司给外面的业务员即南京电台、外面的代理公司的业务员返点,对雷迪欧广告公司自己的业务员是没有返点的,只在年终给予一定奖励。雷迪欧广告公司管理制度、目标责任书中明确规定了总经理的收入组成情况,无论是作为业务员还是总经理的收入均不涉及返点。雷迪欧广告公司有严格的考核与奖励办法。汤永坚没有向台里汇报过返点的事,公司员工均不知道汤永坚拿返点的情况。祥康、声广客户的业务返点是给妍燊公司的,因妍燊公司在外地,汤永坚在其中做了业务洽谈、客户维护的工作。客户维护是个大的概念,包括客户谈判、客户服务、催款、协调客户与电台之间的关系、请客户吃饭、送礼等,目的在于为客户提供好的环境,促进客户在电台长期投放广告。

4、书证南京广播电台与雷迪欧广告公司签订的合同、妍燊公司(甲方)与雷迪欧广告公司或雷迪欧媒介公司(乙方)签订的广告业务合同、雷迪欧广告公司与南京电台新闻台广告费结算明细、妍燊公司结算明细、雷迪欧广告公司与妍燊公司返点情况、雷迪欧广告公司与妍燊公司记账凭证、雷迪欧媒介公司支付妍燊公司返点资料、2008年1月至2012年9月雷迪欧广告公司咨询广告稿费情况、宁波无极限健康管理有限公司出具的证明等证明,雷迪欧广告公司2006至2007年独家经营南京新闻台咨询类广告,自2008年起独家经营南京电台咨询类广告。南京广播电台向雷迪欧广告公司支付代理费用。雷迪欧广告公司与妍燊公司于2006、2007年合作经营南京新闻台咨询广告,2006年通过杨某的介绍,龙马广告公司开始同雷迪欧广告公司合作。2008年至2012年妍燊公司继续作为龙马广告公司、精正保健品等客户在南京电台咨询广告的代理商。合同约定雷迪欧广告公司或雷迪欧媒介公司向妍燊公司支付客户投放广告额度5%或6%的返点奖励。雷迪欧广告公司或雷迪欧媒介公司实际按照合同约定向妍燊公司支付了返点。

5、书证上诉人汤永坚的招商银行卡明细、陈某工商银行卡对账单、杨某在南京的住宿清单、汤永坚购房的交款凭证、房屋信息查询说明、海南清水湾置业计划书、商品房买卖合同、汤永坚在金沙湾乡村俱乐部的会员卡、入会申请表、金坛金沙湾乡村俱乐部有限公司会籍合同等证明,妍燊公司向汤永坚支付返点费的情况及汤永坚将受贿款用于购房的情况。

三、贪污

2011年4月,上诉人汤永坚利用担任雷迪欧媒介公司法定代表人、总经理的职务便利,将雷迪欧媒介公司账上人民币37万元支出用于归还个人债务,后其明知公司会计用代开的虚假发票做账却仍在费用报销审批单上签字审批,最终以车展尾款的名义将37万元的账做平。

上述事实,有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实,本院予以确认:

1、上诉人汤永坚供述,2011年3、4月份自己开了暂支单,从雷迪欧媒介公司账上支取公款37万元用于归还个人债务,后来公司会计根据以前的做法,用虚假的发票将账做平了,报销凭证上的字是自己签的,自己知道报销审批单上记载的车展尾款是冲平这37万元的由头。2011年底发了奖金,自己手上钱也不足,想拖一拖,就一直没有还。

2、证人周某的证言证明,2011年4月份汤永坚对其说要用钱,金额为37万元,汤永坚打了张暂支单。后汤永坚没有将该37万元归还给单位,按照公司处理现金的惯例,其找外面代开发票的人开了发票冲平该账,冲平该账时向汤永坚汇报说这五张发票共37万元是汤上次用的37万元代开的发票,问汤是不是需要用这些发票冲平账,汤说把37万元冲平,费用报销审批单是汤永坚签的字,车展尾款是为了报销这37万元的名目。

3、书证南京银行对账单、周某手写的现金日记账、暂支单、证人王某甲的华夏银行卡账户交易明细对账单、记账凭证、费用报销审批单、发票证明,2011年4月周某分四次从雷迪欧媒介公司账户上提取37.9万元,2011年4月21日汤永坚签批了37万元的暂支单,次日汤永坚向王某甲还款120万。汤永坚在日期为2011年4月30日、用途为车展尾款、金额为37万元的费用报销审批单上签字审批,审批单后附会计代开的发票若干张。2011年7月31日的记账凭证上显示借方发生金额为37万,摘要为支付车展材料费及运费。

四、挪用公款

2011年4月21日,上诉人汤永坚利用担任雷迪欧广告公司法定代表人、总经理的职务便利,将雷迪欧广告公司暂存于天豪律师事务所薛某律师个人建设银行卡上的广告款人民币308471元支出用于归还个人债务,后于2012年8月23日将上述款项归还。
上述事实,有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实,本院予以确认:

1、上诉人汤永坚供述,2009年6月,在自己的要求下,法院将上海电通公司应支付给雷迪欧广告公司的执行款利息31万多元打到天豪律师事务所账上,公司委托该所的薛某律师代为保管。2011年4月,为归还个人欠款,其叫薛某将这31万元转到自己个人招商银行卡上,其将这笔钱全部汇到王某甲个人民生银行的账户。2012年8月,其将这笔钱又打回到薛某的卡上。其跟薛某讲雷迪欧广告公司准备用这笔钱,这钱放在他那,以后拿钱叫周某过来找他。其动用这31万元没有跟任何人说过。

2、证人薛某的证言证明,雷迪欧广告公司执行款的利息约34万元于2009年7月从法院划到天豪律师事务所账上,扣除诉讼费用及差旅费后为308471.33元。2010年7月,汤永坚给自己出了一份委托书,委托自己代为领取该款项并保管这笔钱,这笔钱存入其个人银行卡。2011年4月,汤永坚说公司要用这笔钱,并提供了招商银行的卡号,其将308471.33元汇入汤永坚提供的卡上。2012年8月,汤永坚将该笔钱又打回其银行卡上。

3、证人冷某的证言证明,2009年汤永坚提出将南京广电集团与上海电通的债权转让给宁建电子公司,通过宁建公司打官司,事后给其一定的费用,其同意了。后官司打赢了,法院将执行款200多万元汇到其公司账上,其扣除费用后,将剩余的钱归还。其只是名义上打官司,实际上要回来的钱是属于雷迪欧广告公司。

4、证人王某甲的证言证明,2011年4月,汤永坚归还了欠其的120万元本金及20多万元的利息。

5、书证民事判决书、雷迪欧广告公司与北京电通传媒记账凭证、委托代理协议、确认函、付款委托书、华夏银行对账单、汤永坚个人招行卡对账单证明,2010年7月,雷迪欧广告公司向江苏天豪律师事务所出具了付款委托书,委托该所薛某律师代为领取雷迪欧广告公司308471.33元执行款。2011年4月21日,薛某向汤永坚个人招商银行卡上转款308471元。2012年8月23日,汤永坚招商银行卡向薛某银行卡转款320000元。

另查明,2009年1月至2010年10月,雷迪欧媒介公司为套取现金,上诉人汤永坚安排会计周某将雷迪欧媒介公司公款汇入妍燊公司账户,由妍燊公司开具虚假广告发票并扣除税款后,再将剩余款项汇至周某及任某的个人工商银行卡,由汤永坚用于单位发放福利等。以上述方式雷迪欧媒介公司共计向妍燊公司汇款人民币442.9978万元,妍燊公司将返还款共计人民339.1212万元返还至周某及任某的银行卡上。2010年4月22日、9月15日、2011年4月26日,杨某丈夫陈某的个人银行卡分别向汤永坚个人招商银行卡汇入人民币28万元、10万元、30万元,后被汤永坚用于个人消费。经查,上述三笔共计68万元中66万元为妍燊公司应当返还给雷迪欧媒介公司的套现款。

上述事实,有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实,本院予以确认:

1、上诉人汤永坚供述,提现的钱妍燊公司应该全汇到任某和周某两个会计的个人卡上了。自己不知道有68万元套现资金汇到了自己的银行卡上,是自己被纪委调查后才知道的,其认为是返点的钱。68万元已经被其个人使用了。

2、证人杨某证明,2008年汤永坚说雷迪欧媒介公司拓展业务,需要现金,请妍燊公司帮助解决,雷迪欧媒介公司将款汇入妍燊公司账上,妍燊公司扣除8.55%广告税,将剩余款全部打入雷迪欧广告公司会计卡上。自己这边是姓李的会计(已去世)操作的。雷迪欧媒介公司汇钱的数额自己不太过问,只把握一个原则,即汇过来的钱,扣除税点后原封不动地打回去。2010年4月22日、9月15日,2011年4月26日陈某卡上分别汇给汤永坚28万元、10万元、30万元都是汤永坚公司在自己公司提取的现金,其中30万元一笔里提现的钱是28万元,因为汤一般都提现28万元,其余2万元是返点。对该部分套现差额汇到汤永坚个人卡上自己不知情,事先也没有和汤永坚约定。

3、证人周某、任某的证言证明,2008年底2009年初的时候,汤永坚说雷迪欧媒介公司需要用大量现金,他已经跟天津的杨某说好,汇钱给杨某的公司,对方扣除税金后,以现金的方式将剩余的部分返还。周某和汤永坚算了一下,每个月汇二、三十万元,算出306179元这个数额,扣税后返还正好28万元,后面汇的也有其他数额。按照汤永坚的指示,周某向妍燊公司共计汇款四百多万元,套现回款汇至周某和任某的个人银行卡上。每次妍燊公司汇钱时,都是对方公司告诉汤永坚打钱了,汤永坚都会跟周某说天津汇钱了,让周某查一下是否到账,汇出去的钱汤永坚是知情的,回款的数额周某或任某都会告诉汤永坚。每一笔汇出去的钱妍燊公司都以广告费的名义开发票,大账上已经做平了。双方没有对出钱和回钱是否平衡核对过,周某一直以为都回来了。周某和任某接受对方回款的工行卡就是为了公司套现,没有私人用过。套现的钱大部分用于员工福利发放。

4、书证雷迪欧媒介公司与妍燊公司记账凭证、转账凭证、南京市商业银行借记通知、妍燊公司开具的发票、任某及周某工行账外资金保管情况、陈某工商银行卡对账单及历史明细清单、杨某工商银行卡对账单、上诉人汤永坚的招商银行卡明细、王某甲华夏银行卡明细、周某的日记本证明,自2009年1月至2010年10月,雷迪欧媒介公司多次将公款共计人民币4429978元汇入妍燊公司账户。妍燊公司开具发票扣税后,以现金方式汇入任某或周建工商银行卡共计人民币3391212元。2010年4月22日、9月15日,2011年4月26日通过陈某银行卡分别汇给汤永坚28万元、10万元、30万元,汤永坚收到上述三笔汇款后已实际使用。

又查明,上诉人汤永坚因违纪问题被采取”两规”措施期间,主动交代了办案机关之前不掌握的收受妍燊公司杨某300余万元、贪污雷迪欧媒介公司37万元、挪用雷迪欧广告公司30余万元的犯罪事实,退缴赃款人民币30万元。汤永坚在海南雅居乐房地产开发有限公司购买的位于海南省陵水县的房产被司法机关冻结。

上述事实,有经一审庭审举证、质证的书证扣押通知书、查封扣押财物文件清单、关于冻结涉案有关房产的函、送达回证、汤永坚到案说明、汤永坚自书材料等证据证实,上诉人汤永坚在二审开庭时当庭认可,本院予以确认。

对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见,本院综合评判如下:

关于上诉人及其辩护人提出”汤永坚没有利用职务便利为杨某谋利,收取杨某322万元广告代理费返点是基于汤永坚本人开发了相关广告业务,并通过与杨某合作来领取应得的业务提成的一种奖励方式,不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见,经查,上诉人汤永坚在侦查阶段的供述、证人杨某的证言、妍燊公某祥康、声广等广告客户系妍燊公司介绍,妍燊公司依约从雷迪欧广告公司或雷迪欧媒介公司获得广告费一定比例的返利,故汤永坚从杨某处获得的财物为妍燊公司杨某实际给付,并非其辩称的找杨某帮忙提现。汤永坚协助妍燊公司维护在南京的广告业务,利用了其担任雷迪欧广告公司负责人的职务便利,为妍燊公司完成合同约定的业务量提供了帮助,应当认定为利用职务便利为他人谋利。书证雷迪欧广告公司的目标责任书、证人周某、胡某、潘某、王某等人的证言证明,广告费返点是给公司以外的业务员或代理公司的一种中介性费用,汤永坚作为广告公司负责人,业绩奖励体现在其领取的总经理奖励以及年终奖金等。汤永坚私自接受杨某返点分成不仅没有合法依据,且手段隐蔽,符合受贿犯罪权钱交易的本质,一审认定其犯受贿罪事实清楚、证据确实充分。该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

关于上诉人及其辩护人提出”汤永坚担任雷迪欧媒介公司法定代表人并非受国有事业单位委派,不符合一审认定的贪污罪犯罪主体”的上诉理由和辩护意见,经查,委派从事公务的形式不受书面任命的限制,上诉人汤永坚的供述、证人王某乙的证言以及书证雷迪欧媒介公司工商登记资料等证据证明,汤永坚经南京广播电台分管领导指派出任国有参股的雷迪欧媒介公司法定代表人,从事组织、领导、监督、管理工作,属于国有事业单位委派到非国有公司中从事公务的人员,符合贪污罪犯罪主体的法律要件。该上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

关于上诉人提出”其不清楚会计已经通过虚假发票将其暂支的37万元在账上做平,该笔借款在小账上仍然存在”的上诉理由以及上诉人的辩护人提出”汤永坚从雷迪欧媒介公司支取的37万元在会计现金账上仍然存在,一审认定其非法占有公款的证据不足,应当认定为挪用资金”的辩护意见,经查,上诉人汤永坚的供述、证人周某的证言以及书证记账凭证、费用报销审批单、发票等证据证明,汤永坚明知会计以报销未发生的业务费发票冲平其在雷迪欧媒介公司支取的37万元,仍予以审批,并将套取的单位资金用于偿还个人债务,至案发前长达一年多未归还,足以证明其具有非法占有本单位财物的故意。周某个人所记的现金流水日记,并非完整、规范的财务账册,由汤永坚签批的暂支单也不能反映真实的借款人,符合贪污犯罪以秘密手段非法占有本单位财物的隐蔽性特征。故一审认定汤永坚贪污雷迪欧媒介公司37万元事实清楚,证据确实充分。上述上诉理由和辩护意见均不能成立,本院不予采纳。

关于上诉人及其辩护人提出”汤永坚不知道汇到其卡上的66万元为雷迪欧媒介公司套取的资金,一审认定其非法占有公款的证据不足”的上诉理由和辩护意见,经查,上诉人汤永坚的供述、证人杨某、周某的证言以及周某、任某账户资金往来情况等证据证明,2010年4月至2011年9月,陈某的银行卡向汤永坚的银行卡汇入三笔资金共计68万元,后被汤永坚个人使用。在本案侦查阶段,经杨某确认,68万元中有2万元是给汤永坚返点的钱,其余66万元是为雷迪欧媒介公司套现打回的钱,至于为何会汇到汤永坚个人银行卡其不清楚,汤永坚亦否认其知道这66万元为雷迪欧媒介公司套现资金,且案发前杨某与汤永坚之间未就返点进行对账、妍燊公司与雷迪欧媒介公司之间也未就套现资金进行对账,故一审判决认定汤永坚利用职务便利侵占本单位66万元资金主观故意的证据不足。雷迪欧媒介公司的66万元资金被汤永坚个人占用且未归还,应作为违法所得予以追缴并发还被害单位。对该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。

关于上诉人的辩护人提出”汤永坚在纪委‘两规’阶段如实供述了办案机关不掌握的全部犯罪事实,其对是否构成贪污罪的辩解不影响其对主要事实的坦白,依法应当认定为自首”的辩护意见,经查,南京市纪委出具的《汤永坚到案说明》、汤永坚的自书材料以及其本人供述均能够证明,汤永坚因违纪问题被采取”两规”措施期间,主动交代了办案机关不掌握的收受妍燊公司杨某300余万元、贪污雷迪欧媒介公司37万元、挪用雷迪欧广告公司30余万元的犯罪事实,汤永坚在庭审中对其受贿、贪污行为的性质提出辩解,不影响对其行为构成自首的认定。对该辩护意见本院予以采纳。

本院认为,上诉人汤永坚作为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪;作为国有单位委派到非国有企业从事公务的人员,利用职务便利侵吞本单位财物,其行为构成贪污罪;挪用公款归个人使用,超过三个月未归还,情节严重,其行为构成挪用公款罪。上诉人汤永坚归案后,主动交代办案机关不掌握的受贿犯罪事实,以自首论,依法从轻处罚;主动交代办案机关不掌握的贪污、挪用公款犯罪事实,以自首论,依法均减轻处罚;积极退赔赃款,可酌情从轻处罚。上诉人汤永坚在判决宣告前犯数罪,依法应数罪并罚。一审判决认定上诉人汤永坚犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,审判程序合法,量刑适当,认定上诉人汤永坚贪污公款37万元事实清楚,证据确实充分,但认定上诉人汤永坚贪污公款66万元证据不足,依法应予改判。对检察员的出庭意见本院部分予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一、二款、第六十九条、第五十九条、第六十四条之规定,判决如下:

一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2013)宁刑二初字第20号刑事判决。

二、上诉人汤永坚犯受贿罪,判处有期徒刑十二年,并处没收财产人民币一百万元;犯贪污罪,判处有期徒刑八年,并处没收财产人民币十五万元;犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十七年,并处没收财产人民币一百一十五万元。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月27日起至2029年12月26日止。)

三、扣押在南京市秦淮区人民检察院的上诉人汤永坚退赃款人民币三十万元予以追缴,由南京市秦淮区人民检察院发还南京雷迪欧媒介有限责任公司;继续追缴上诉人汤永坚贪污赃款人民币七万元以及违法所得人民币六十六万元,发还南京雷迪欧媒介有限责任公司。追缴上诉人汤永坚受贿违法所得人民币三百二十二万元,上缴国库。

本判决为终审判决。

评析:

《最高人民法院关于〈处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第(二)项规定:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首”。《最高人民法院〈关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复〉》规定:“犯罪以后主动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。司法解释是实践操作的守则,从规范的角度上讲,现有法律规范对翻供和辩解进行了事实上的区分。同时,界定被告人的行为是翻供还是辩解,对于认定自首具有关键作用。

“辩解”是“就行为的正当性进行解释”。辩解以稳定的供述为前提,并不以否认案件事实为目标,只是对行为性质的辩白。这种辩白的目的,可能是被告人对自己行为性质的认识错误或者以某种程度上减轻和逃脱处罚,但并不会对行为的客观性质发生质的变化,不会对被告人的定罪量刑产生实质性的影响。

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