随着广东省高级法院对许霆上诉的驳回，许霆构成盗窃罪，被判处有期徒刑5年已成定局，同时中国司法的硬伤也更加暴露明显：

一、罪刑法定？
    罪刑法定原则是刑法的最高原则，即刑法没有规定的任何行为和不符合刑法规定的全部犯罪构成要件（主观要件、客观要件、主体要件和客体要件）的行为都不得定罪量刑。
    1、定罪
    盗窃罪的法律规定是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。构成该罪的重要要件之一——客观要件是指在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。
    在本案中许霆碰到了程序出错的自动取款机（脑子出错的银行雇员），发现在通过其和银行交易时可以获得自己应得之外的利益，在这种情况之下，获利的天性使得许霆显然非常乐意继续和该脑子出错的银行雇员进行交易，所以其继续使用包含自已真实身份信息的银行卡在银行的营业地点公开和该傻子雇员不断交易，以获得更多的利益。纵观许霆的整个行为过程，其行为和手段并没有盗窃罪客观构成要件中的“秘密性”和“窃取手段”，只能视为许霆在利用银行管理的漏洞不断恶意地和该脑子出错的银行雇员签订重大误解的合同。其行为只是一个可以撤销的民事合同行为，甚至连不当得利都谈不上（不当得利是一个单方的民事行为）。
    银行发现该错误交易合同之后，可以和许霆协商要求解除该合同，返还各自所得（银行也从许霆的卡上扣除了部分的钱款）。如果许霆不同意，银行可以到法院起诉，要求解除合同。如果银行未经过法院，自行通知许霆要求其返还钱物，许霆根据民法自由的原则，拒绝也未尝不可。
    有观点认为至少构成侵占罪，按照刑法的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。在该案中许霆获得的钱物是通过合同行为获得的，显然也不构成该罪。退一步讲，如果构成侵占罪，该罪是告诉才处理的自诉案件，法院也并不能在公诉案件中以此定罪量刑。
    还有观点认为许霆构成信用卡诈骗罪，按照刑法的规定，信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。客观上表现为使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。许霆使用的是自己真实有效的信用卡，也没有恶意透支，因为其卡上还有相应能被银行扣除的余款，所以其行为也并不构成该罪。
   法院的法官们对盗窃罪罪名的理解水平不会比我低，但是为什么还是要对许霆定罪量刑？有部分人的观点是许霆的该行为有严重的社会危害性，所以必须要罚一儆百，是不是我们的法官也抛开了罪刑法定原则在按照这一逻辑思维在审理案件？
   2、量刑
   对许霆判处五年有期徒刑的依据是什么？ 许霆一旦被认定盗窃金融机构的罪名成立，对其的量刑最起码是十年以上的有期徒刑，但刑法又规定：“经最高法院核准，可以对被告人判处法定刑以下的刑法”。广州中院似乎从这一规定中找到了让社会各界的平衡点，但是，广州中院在做出该判决前并没有得到最高法院的核准，其只在判决书中写明该判决报最高法院核准后生效。这样是不是有点本末倒置？一般的理解是下级法院在判决前，对拟在法定刑以下量刑的标准报最高法院核准，最高法院做出核准后，下级法院再在判决书中注明：“经最高法院核准，在法定刑以下判处几年有期徒刑”。广州中院这样做法，如果最高法院以后不核准怎么办（当然该案不会出现这种情况）？这还是广州中院故意把皮球踢给最高法院？还是广州中院和最高法院都免担“恶名”的变通做法？如果以后其他下级法院都照此做法—先自己在法定刑以下判决然后报最高法院核准，那最高法院岂不要忙的不可开交？！

二、疑罪从轻？
   许霆案在审理过程中存在着激烈的争议，法院最后做出了在法定刑以下判处五年有期徒刑的判决，从这一判决中我们似乎也看到了法官们对判决许霆有罪时的底气和信心不足。疑罪从轻似乎已经成为法官们“不犯错误”的良方，无罪推定原则（疑罪从无）似乎离我们很遥远。无罪推定原则要求法官在刚开始面对被告人时要认为他是无罪的，这就要求法院在审理案件时法官的重点应当放在认定被告人无罪的证据上，如果公诉机关现有的有罪证据不能推翻全部的无罪证据，则应当认定被告人无罪，而不是处处把被告人的行为有罪的证据上去靠。原因很简单：“欲加之罪，何患无辞”。
    
三、司法独立？
   在法院判决前，一些全国人大代表在人大召开期间利用自己的特殊身份发表许霆有罪的观点。连最高法院的有些高官在公开场合也发表了应该给许霆定罪的观点，这种做法严重违反了法官职业道德基本准则，使得以后的判决只能是“奉旨判决”。不过这也是有些司法高官的习惯性的不经意表现，因为现在下级法院往往喜欢在判决前先请示上级法院，以免自己少犯“错误”。对于该件有重大社会影响的案件，广东的法院一定会向最高法院请示，所以出现这样的情况似乎也在意料之中。现在的“二审终审”也在演变为“一审终审”。
   以上是个人的一点粗浅认识和思考，请大家多多指教。

作者：陶新华  无锡律师在线
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