民事判决书

(2009)渝五中法民终字第777号

    上诉人（原审被告）：重庆市宇超机电有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇新政村9社，组织机构代码66891290—7。

    法定代表人戎桂芬，总经理。

    委托代理人霍发帅，重庆德威律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）：郎艳，女，l991年8月27日生，土家族，住重庆市石柱县南宾镇龙坪村庙树组70号，身份证号码50024019910827040X。

    法定代理人：张正书，女，1970年9月10日生，土家族，住重庆市石柱县南宾镇龙坪村庙树组70号，系郎艳母亲，身份证号码513521197009100408。

    委托代理人：王永波，重庆元炳律师事务所律师。

    委托代理人：陈武林，重庆元炳律师事务所律师。

    重庆市宇超机电有限责任公司(以下简称宇超公司)因劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

    经原审查明，被告重庆市宇超机电有限责任公司原名重庆亚灵电器有限责任公司。2007年9月25日，经工商变更登记，重庆亚灵电器有限责任公司更名为重庆市宇超机电有限责任公司。

    2007年4月，被告安排原告郎艳从事压机操作等工作。2007年4月29日中午，原告郎艳在工作中被机器压伤右手，当日送往医院治疗。2007年4月29日至6月20日，原告在重庆市九龙坡区第二人民医院住院治疗52天。出院诊断为右手严重碾压损毁伤，右拇食指全部挫灭、右中指部分挫灭，右手严重皮肤软组织缺损，右中指桡侧固有动脉、神经离断。经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为6级伤残，无护理依赖。原告支出鉴定费200元。

    2007年10月8日，重庆市九龙坡区劳动和社会保障局作出九劳社监罚[2007]1号劳动保障监察行政处罚决定书，认定被告安排未满十六周岁的未成年人郎艳从事压机操作等工作，构成使用童工的事实，对被告给予行政罚款5000元。

    2007年10月22日，原告向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申诉，请求对原告伤情进行鉴定，根据伤残等级按照非法用工相关法律法规由被告支付一次性非法用工赔偿金115290元，住院期间二个月工资800元，医疗费76.30元，交通费45.50元，仲裁费由被告承担。仲裁裁决：1、被告支付原告一次性赔偿金115290元(19215元×6倍)、停工留薪期工资l600元(800元×2个月)、垫付的医疗费76.30元、交通费45.50元；2、仲裁受理费20元由原告承担，处理费5 00元由被告承担。原告郎艳不服仲裁裁决，起诉来院。审理中，原告申请对是否需要配置辅助器具进行鉴定。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，结论为原告右手拇、食指需配置假指手套，每具假手指为人民币4800元，使用年限2年。原告支出鉴定费800元。另查明，原告受伤后，向被告借支2000元，被告要求从赔偿款中扣除。

    原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告受伤时未满十六周岁，属童工。被告非法用工的事实有行政机关行政处罚决定书等证据证实，被告提出原、被告没有劳动关系的辩解理由不能成立，不予采纳。对于被告提出原告起诉的诉讼请求与仲裁时的申诉请求是两个独立的请求，新的诉讼请求未经过仲裁的意见，原审法院认为，原告增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当合并审理。对于被告提出应以劳动和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(以下简称《办法》)作为赔偿计算依据，原审认为，《工伤保险条例》(以下简称《条例》)明确规定，用人单位使用童工造成伤残，应给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《条例》规定的工伤保险待遇。该规定体现的是就高原则，即非法用工伤亡人员应享受的各项待遇之和低于根据《办法》计算的赔偿额，应适用《办法》，反之则适用《条例》。故对被告意见不予采纳。原告要求与被告解除劳动关系，予以准许。

    关于原告因伤支出的各项费用及应享受的各项待遇，根据经庭审质证的证据及法律法规规定，作如下认定：一、住院伙食补助费。按照因公出差伙食补助标准的70％认定，即12元／天×70％×52天=436.8元。二、住院期间护理费。原告要求按护理人员误工费计算，但未提供误工费证据，要求计算交通住宿费没有法律依据。可参照护工工资每天30元计算护理费，共l560元(30元／天×52天)。三、交通费。根据原告受伤治疗的实际情况及交通费票据，确认为45.5元。四、工商档案查询费。根据相应票据，确认为52元。五、鉴定费及鉴定时检查费。根据鉴定费、检查费票据，确认为1065元。六、停工留薪期待遇。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》(试行)的规定，原告的停工留薪期为6个月。在停工留薪期内，被告应按月支付原告工资。关于原告月平均工资，因原告尚未领取工资，原、被告双方对工资数额有争议，可按照原告受伤时的上一年度即2006年度重庆市职工月平均工资l601.25元认定。原告停工留薪期待遇应为9607.5元(1601.25元／月×6个月)。七、一次性伤残补助金。参照《工伤保险条例》的规定，六级伤残的一次性伤残补助金为l4个月的本人工资，共22417.5元(1601.25元／月×l4个月)。    八、一次性工伤医疗补助金。参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》的规定，应以仲裁裁决的上一年度即重庆市2006年度职工月平均工资l601．25元为基数，计发10个月，共l6012．5元(1601．25元／月×l0个月)。九、一次性伤残就业补助金。参照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施暂行办法》的规定，应以按月发给的伤残津贴(六级伤残为本人工资的60％)为基数计发，初次领取伤残津贴的，按15年计算，即1601.25元／月×60％×l2个月×15年=172935元。十、辅助器具费。参照《工伤保险条例》及《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》(渝劳社办发[2004]211号)等规定精神，应计算20年。根据鉴定结论确定的费用金额，辅助器具费确认为20÷2×4800=48000元。十一、仲裁费。原告申请仲裁所支出的仲裁费520元中，被告应承担500元。原告要求被告支付后续医疗费15141.30元，包括原告鉴定时检查费65元，出院后检查费76.3元及拇指再造所需续医费15000元。鉴定时检查费已与鉴定费一起计算。出院后检查费因无病历，不予认定。对于是否需要拇指再造，原审法院认为，现已计算辅助器具费、伤残补助金等费用，而原告未能举证证明拇指再造的必要性，亦未能证明拇指再造费用与辅助器具费用能够同时主张，故对该笔费用不予主张。以上一至十一项之和为272631.8元，已超过按照《办法》计算的一次性赔偿金115290元(19215元×6倍)，故本案不应适用《办法》计算原告应得的赔偿。被告应一次性赔偿原告272631.8元。原告借支部分，应予扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《工伤保险条例》第六十三条之规定，判决：一、被告重庆市宇超机电有限责任公司一次性赔偿原告郎艳272631.8元，扣除借支2000元，其余270631.8元于本判决生效之日起十五日内付清；二、原告郎艳、被告重庆市宇超机电有限责任公司终止劳动关系；三、驳回原告郎艳的其他诉讼请求。案件受理费10元、诉讼保全费1820元，合计l830元，由被告重庆市宇超机电有限责任公司负担。

    宣判后，宇超公司不服，提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人赔偿被上诉人117011.8元，一、二审诉讼费及本案诉讼保全费由被上诉人承担。其主要上诉理由如下：1、原审判决适用法律错误。原审法院已经认定上诉人与被上诉人为非法用工，被上诉人的非法用工赔偿应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，而不应适用《工伤保险条例》。2、原审法院的判决违反“先裁后诉”的劳动争议处理程序原则。被上诉人在重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会提出的诉讼请求与向法院提出的诉讼请求是两个独立的请求，更属一个新的诉讼请求，其向法院提出的诉讼请求明显未经劳动争议仲裁委员会的裁决，违背了《劳动法》“先裁后诉”的前置程序规定。3、原判认定被上诉人工资为2006年度重庆市职工月平均工资1601.25元无法律依据。上诉人单位的熟练工人的月工资也才700-1000元，被上诉人刚到单位上班，不可能比熟练工人的工资还高。

    经二审审理查明的事实及证据与原审查明的事实及证据一致，对原审查明的事实及证据，本院予以确认。

    本院认为，用人单位使用童工造成童工伤残的，由用人单位向童工给予一次性赔偿。宇超公司雇请不满16周岁的郎艳从事工作，造成郎艳六级伤残，应给予郎艳一次性赔偿。关于宇超公司提出的郎艳向法院诉讼的请求与其向仲裁部门申请的仲裁请求是两个不同的请求，应按照“先裁后诉”的原则，另行申请仲裁才能起诉，法院对该新的诉讼请求在没有履行前置程序的情况下，迳行判决的做法违反程序规定的意见，因郎艳向法院提起诉讼的请求与仲裁时的申诉请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当合并审理，原审法院的判决并未违反程序规定，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于宇超公司提出原审法院认定郎艳的工资标准为2006年度重庆市职工月平均工资l601.25元没有法律依据的问题，因宇超公司没有证据证实郎艳的工资标准，原审法院按照仲裁之时上一年度的职工月平均工资认定劳动者的工资，并无不当，故对该上诉意见，本院不予支持。关于本案的法律适用问题，根据《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，用人单位给予童工的一次性赔偿不得低于按照《工伤保险条例》规定的工伤待遇标准，而本案按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算的一次性赔偿低于按照《工伤保险条例》计算的工伤待遇，故应按照《工伤保险条例》的规定计算的工伤待遇作为一次性赔偿的标准，故对宇超公司的相应上诉理由，本院不予采纳。据此，原判认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆市宇超机电有限责任公司负担。

    本判决为终审判决。

                          审  判  长    严永鸿

                              代理审判员    聂  毅

                              代理审判员    蒋  科

                          二 ○ ○ 九 年 三 月 三 日

                              书  记  员    岳  林