《中华人民共和国劳动合同法》在四次审议后于2007年6月29日正式颁布，且于2008年1月1日正式施行，法条洋洋洒洒共计九十八条，对劳动者权益进行了了全方位的保护，但是，由于立法时的疏忽或失误，导致了这部法律出现多处“硬伤”，对法律的实施也造成了一定的影响。笔者长期致力于对劳动法律的研究，现将劳动合同法条款所涉的“硬伤”列举出来，供大家研究和讨论，以求共同完善这部法律。　

　　硬伤一、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可一定程度上规避无固定期限劳动合同　

　　劳动合同法第12条规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。　

　　劳动合同法第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：即（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该条未对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作出任何规定，且规定连续订立二次“固定期限劳动合同”，第三次才订立无固定期限劳动合同，由此可得出结论，连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次无固定期限劳动合同交错签订，无需担心”两次“后订立无固定期限劳动合同。　

　　硬伤二、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可规避合同期满终止的经济补偿　

　　劳动合同法第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。其中第（五）明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用。因此，根据劳动合同法的规定，无固定期限劳动合同终止无需支付经济补偿。　

　　硬伤三、劳动合同必备条款“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”漏洞　

　　劳动法第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。可见，“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的劳动合同必备条款，劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款，但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，由于劳动法是法律，且仍继续有效，劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”根据劳动法之规定属于法律规定应当纳入劳动合同的事项，因此，从这个入口进去，“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。　

　　硬伤四、试用期工资标准模棱两可　

　　劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条是典型的用词不严谨的表现，根据“或者”的汉语意思，该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。　

　　硬伤五、试用期内用人单位解除劳动合同的离奇规定　

　　劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。而《劳动合同法》规定用人单位可根据第三十六条、三十九条、四十条、四十一条之规定解除劳动合同，也就是说，《劳动合同法》第二十一条关于用人单位解除试用期劳动合同排除了用人单位根据三十六条、第四十条第三项、第四十一条的适用，这显然是不合常理的。我们都知道，试用期包含在劳动合同期内，试用期也是劳动合同期限的一部分，劳动合同法规定双方协商一致可解除劳动合同，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同，在符合法定裁员条件及程序下，用人单位依据法律规定可裁减人员。这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形，裁减人员时也不可避免的会遇到劳动者正好处于试用期的情形，既然法律规定这些情形下用人单位可以解除合同，在试用期内理应也可解除。如果非要把这些用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”，那么，既然“正式期”用人单位可解除劳动合同，而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同，似乎是不可理解的，显得本末倒置。　

　　硬伤六、劳动合同期满，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的“无法消失”问题　

　　劳动合同法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。根据第四十二条之规定，有以下几种情形：第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本条第一、三、四项相应情形消失是可以理解的，即完成了离岗前职业健康检查、医学观察期间完成、医疗期满、哺乳期满，但第五项“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形如何续延至其消失？似乎是消失不了。　

　　硬伤七、被派遣劳动者不能提前30天通知劳务派遣单位解除劳动合同　

　　劳动合同法第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第三十六条是指用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十八条是指用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。我们都知道，劳动合同法第三十七条是实践中劳动者解除劳动合同的主要依据之一，即：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。根据劳动合同法第六十五条规定，被派遣劳动者显然不能依据第三十七条之规定解除劳动合同，这实际上剥夺了被派遣劳动者的一个最重要的合同解除权。　

　　硬伤八、用工单位对派遣劳动者的退回机制的限制　

　　劳动合同法第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。根据本条规定，显然排除了第四十条第三项，第四十一条的适用。也即是说，客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，用工单位不得退回被派遣劳动者，用工单位在生产经营发生严重困难等情形下需裁员时，也不得动被派遣劳动者，不得退回，等于是宁可裁掉用人单位自己的“正式员工”，也不得退回“派遣员工”，但是，我们都知道，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。裁员时，要保留临时性、辅助性或者替代性岗位的派遣劳动者，宁愿裁掉长期性、主营性、不可替代性岗位的劳动者是什么道理呢？　

　　硬伤九、非全日制用工模式下终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿的问题　

　　劳动合同法第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。如果用人单位存在严重违法行为，比如拖欠、克扣劳动者工资，规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，迫使劳动者提出终止用工的，根据第七十一条规定，用人单位显然也无需向劳动者支付经济补偿，这似乎对劳动者极其不公平，将导致非全日制用工模式下的劳动者权利严重受损。　

　　硬伤十、用人单位招用劳动者时要求劳动者提供担保人无法律责任　

　　实践中很多用人单位为了防止劳动者在工作中给用人单位造成损失无力赔偿或不辞而别逃避赔偿，在招聘劳动者时往往要求劳动者提供担保人，否则就不予招用。劳动合同法第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。这里的“不得要求劳动者提供担保”通常可以理解为不得要求劳动者提供担保人，不得要求劳动者提供担保物，即禁止人的担保和财产担保。但是，劳动合同法第八十四条规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”从从该规定可以看出劳动合同法仅仅针对收取财物行为设定了法律责任，而未对要求劳动者提供担保人设定处罚，不能不说是一个遗憾。没有了法律责任，禁止劳动者提供担保人将成为一句空话。　

　　硬伤十一、劳务派遣单位与用工单位连带赔偿责任的适用　

　　劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。从上述条文我们可以看出，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的适用条件是劳务派遣机构的违法行为给劳动者造成损害，劳动合同法未规定用工单位给劳动者造成损害派遣机构和用工单位承担连带责任的规定。实践中由于劳动者实际上是在用工单位从事劳动，用工单位损害劳动者的利益更常见。但是，本条却未规定用工单位损害被派遣劳动者合法权益的，派遣单位和用工单位是否承担连带责任。也就是说，从法律依据来看，派遣单位和用工单位承担连带责任仍局限于一种情形，即派遣单位给劳动者造成损害的情形。　

　　硬伤十二、连续订立固定期限劳动合同的次数的开始计算时间　

　　劳动合同法第九十七条规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。注意这里用的是“续订”两个字，所谓的“续订”，简单的可以理解为前一期的劳动合同到期了，接着继续再签订一次，这就是“续订”。“续订”的前提是前面有劳动合同的存在。假如用人单位与劳动者在2008年1月1日前从来没有签订过劳动合同，或者是用人单位在2008年1月1日后才招用劳动者，这时双方签订劳动合同行为显然属于“订立”劳动合同而非“续订”劳动合同，这将直接导致这两种情形的“订立”劳动合同还不能计为第一次固定期限劳动合同，必须等到这期劳动合同到期后“续订”才开始计算。　

　　（文：广东瀚宇律师事务所李迎春律师）　

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